Dirigenti scolastici: ogni atto deve essere adeguatamente motivato?

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da Tuttoscuola

Pubblichiamo di seguito il dubbio di un nostro lettore, accompagnato dalla risposta del nostro esperto.

Domanda 

Sono un docente di scuola superiore ed ho partecipato, alcuni giorni fa, ad un incontro di preparazione per il prossimo corso-concorso per dirigenti scolastici. Nell’incontro un relatore, o meglio, più relatori hanno sostenuto che qualsiasi atto del dirigente scolastico deve essere adeguatamente motivato. Io, invece, ho avuto modo di ascoltare e leggere, in merito, pareri del tutto opposti. 

Vorrei, sulla questione, la sua opinione.

L’esperto risponde

L’art. 5 del d.lgs. 165/01, che completa ed integra l’art. 2, comma 1, dello stesso decreto, opera, in materia di assetto dei pubblici uffici, una netta ripartizione del potere organizzativo delle Pubbliche amministrazioni tra regime pubblicistico e regime privatistico.

Il prima comma dell’art, 5 dispone:“Le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’articolo 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa”; mentre, il secondo comma, precisa: “ Nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro(…), e in particolare la direzione e l’organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro …..”.

Così facendo, il legislatore ha inteso regolamentare con la legge, con altri atti normativi e, soprattutto, con i   provvedimenti amministrativi la parte dell’organizzazione concernente – come recita il comma 1 dell’art. 2 – le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi …. “.

Viene ascritta, invece, alla disciplina del diritto privato, non solo la gestione dei rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti, ma anche la parte della c.d. microrganizzazione dei pubblici uffici.

Il legislatore, con lo stretto legame posto in atto tra l’art. 5 e il comma 1 dell’art. 2, ha sancito la coesistenza di due distinti regimi giuridici all’interno dell’attività organizzativa delle pubbliche amministrazioni “privatizzate”.

Di conseguenza e volendo semplificare, si ha che “… appartengono alla categoria degli atti amministrativi gli atti con cui l’amministrazione determina in via generale ed astratta, per il perseguimento immediato e diretto dell’interesse pubblico, la propria organizzazione”, mentre sono da qualificare “… come atti di natura privatistica gli atti di disposizione particolare e concreta con cui l’amministrazione attua la gestione del rapporto di lavoro del dipendente” (Paolucci).

La maggior parte degli atti o provvedimenti amministrativi, inoltre, richiede obbligatoriamente – ex art. 3, comma 1, della legge n. 241/1990 – la motivazione, ovvero la esplicitazione delle situazioni di fatto e delle argomentazioni giuridiche posti a fondamento della decisione assunta.

In altre parole, è attraverso la motivazione che la Pubblica amministrazione rende conto del “come” e del “perché” ha tutelato e conseguito un pubblico interesse.

E, la eventuale mancanza di tale e fondamentale elemento giuridico, sostanzia la illegittimità del provvedimento ammnistrativo.

Per contro, l’area concernente l’attività di gestione dei rapporti individuali di lavoro e la c.d. microrganizzazione dei pubblici uffici, è espressione di una potestà che l’ordinamento qualifica come privatistica, cioè regolamentata dal diritto privato e non dal diritto pubblico. Non solo. Il legislatore non si è limitato a ricondurre il lavoro pubblico “privatizzato” nell’alveo di applicazione delle leggi del lavoro privato, ma ha provveduto anche a qualificare esplicitamente la posizione della Pubblica amministrazione e la natura dei poteri da essa esercitati, identificandoli con quelli del privato datore di lavoro.Ed è da tale identificazione, che trasforma in atti di diritto privato tutte le determinazioni del dirigente/privato datore di lavoro in ordine alla gestione del personale e alla c.d. microrganizzazione dei pubblici uffici, che discende il generale non obbligo di motivazione perle predette determinazioni dirigenziali. Il che non significa affatto che gli atti dirigenziali siano esenti o affrancati dal perseguire il pubblico interesse, ma, più semplicemente, viene realizzata una diversa strutturazione giuridica delle determinazioni datoriali. Nel regime privatistico, infatti,opera lo spostamento dei singoli momenti di esercizio del potere al risultato complessivo dell’attività svolta dal dirigente/datore di lavoro nell’esercizio di detto potere. Sicché, il pubblico interesse viene perseguito, non già in correlazione a ciascun atto di gestione e/o di organizzazione di diritto privato, ma viene colto nel momento della valutazione dei risultati globalmente conseguiti dal dirigente preposto.

Dunque, anche i singoli attie/o le specifiche determinazioni del dirigente scolastico – quale dirigente pubblico che procede ed applica prerogative dell’ordinamento privatistico – non abbisognano, in genere, di motivazione.

Vi sono, tuttavia, situazioni giuridiche che, in deroga dalla norma vigente, richiedono espressamente la motivazione.

A titolo d’esempio, ne richiamiamo due.

La prima concerne l’attribuzione del c.d. bonus premiale.Il comma 127, art. Unico, della legge n. 107/2015, cosi dispone in merito:“Il dirigente scolastico, sulla base dei criteri individuati dal comitato per la valutazione dei docenti (…), assegna annualmente al personale docente una somma del fondo di cui al comma 126 sulla base di motivata valutazione”.

La seconda attiene alla sospensione cautelare, sino alla effettuazione della visita presso la Commissione Medica di Verifica, del personale scolastico (docente e/o Ata) che faccia presumere, da evidenti comportamenti, la inidoneità psichica alla prosecuzione del servizio. In tali casi, l’art. 6, comma 4, del Dpr n. 171/2011, prescrive di esplicitare, nell’atto di sospensione disposto dal dirigente, la motivazione posta a fondamento della decisione assunta.

Per concludere, riteniamo utile richiamare una situazione giuridica alquanto problematica: la motivazione della sanzione disciplinare. In tema, un autorevole studioso, il prof. V. Tenore, dopo aver ricordato che, nel pubblico impiego privatizzato (eccezion fatta per le sanzioni espulsive) non esiste l’obbligo legislativo e/o contrattuale della motivazione anche per le sanzioni disciplinari, affermacome :“… la motivazione della sanzione disciplinare, anche per sanzioni conservative, sia opportuna per motivi di trasparenza e comprensibilità delle scelte datoriali e, soprattutto, per prevenire contenziosi”.

Come dire, a volte, il “render conto” è più produttivo e funzionale del mero e formale ossequio al dettato normativo.