Sentenza TAR Molise 7 dicembre 2012, n. 90

N. 00745/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00090/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 90 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da XXX rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Iacovino, con elezione di domicilio in Campobasso, via Berlinguer n. 1,

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro p. t., e Ufficio scolastico regionale per il Molise – Direzione Generale, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 124, sono legalmente domiciliati,

nei confronti di

– XXX controinteressati, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Ruta, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, n. 23;
– XXX, controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Ruta, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, n. 23;

e con l’intervento di

– XXX, <<ad opponendum>>, rappresentati e difesi dagli avv.ti Margherita Zezza e Michele Marone, con elezione di domicilio in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, n. 23;

– XXX, <<ad opponendum>>, rappresentati e difesi dagli avv.ti Vincenzo Colalillo e Massimo Di Nezza, con domicilio eletto in Campobasso,corso Umberto I, n. 43,

per l’annullamento

dei seguenti atti: 1)il decreto del Direttore Generale dell’U.S.R. Molise prot. n. 7419 del 30.9.2011 di nomina della commissione esaminatrice del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi; 2)tutti i verbali della commissione esaminatrice, in particolare il verbale n. 1 del 6.10.2011, il verbale n. 2 del 26.10.2011, il verbale n. 3 del 17.11.2011, il verbale n. 4 del 1.12.2011, il verbale n. 5 del 14.12.2011, il verbale n. 6 del 14.12.2011, il verbale n. 7 del 15.12.2011, il verbale n. 8 del 15.12.2011, il verbale n. 9 del 19.1.2012, il verbale n. 10 del 26.1.2012, il verbale n. 11 del 22.2.2012, il verbale n. 12 del 23.2.2012, il verbale n. 13 del 27.2.2012, il verbale n. 14 del 13.2.2012; 3)il provvedimento dell’Ufficio Scolastico Regionale con il quale si è proceduto all’approvazione di tutti i verbali redatti dalla commissione esaminatrice e la graduatoria finale con l’elenco degli ammessi alla prova orale; 4)il provvedimento dell’U.S.R. prot. n. 1586 del 15.3.2012, con cui si è proceduto alla pubblicazione dell’elenco degli ammessi alla prova orale; 5)ogni ulteriore atto connesso, conseguente o presupposto, comunque lesivo della posizione dei ricorrenti; quanto ai motivi aggiunti del 2.11.2012, dei seguenti atti: 1) 1)il decreto del Direttore Generale dell’U.S.R. Molise prot. n. 4996 del 2.8.2012, con il quale si è proceduto all’approvazione della graduatoria definitiva dei vincitori del concorso per titoli ed esami per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi; 2) tutti i verbali predisposti dalla commissione esaminatrice propedeutici all’approvazione della graduatoria stessa; 3)ogni atto preordinato, consequenziale o connesso, in quanto lesivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti e la memoria di replica dei ricorrenti;
Visti l’atto di costituzione in giudizio, le due memoria e le note di deposito dell’Amministrazione statale intimata;
Viste le due memorie di costituzione delle parti controinteressate, nonché le due memorie ulteriori della controinteressata XXX e i due atti di intervento <<ad opponendum>>, con successiva memoria degli interventori XXX;
Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2012 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – I ricorrenti, tutti partecipanti in Molise al concorso per titoli ed esami per il reclutamento di dirigenti scolastici, non essendo stati ammessi alla prova orale, insorgono per impugnare i seguenti atti: 1)il decreto del Direttore Generale dell’U.S.R. Molise prot. n. 7419 del 30.9.2011 di nomina della commissione esaminatrice del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi; 2)tutti i verbali della commissione esaminatrice, in particolare il verbale n. 1 del 6.10.2011, il verbale n. 2 del 26.10.2011, il verbale n. 3 del 17.11.2011, il verbale n. 4 del 1.12.2011, il verbale n. 5 del 14.12.2011, il verbale n. 6 del 14.12.2011, il verbale n. 7 del 15.12.2011, il verbale n. 8 del 15.12.2011, il verbale n. 9 del 19.1.2012, il verbale n. 10 del 26.1.2012, il verbale n. 11 del 22.2.2012, il verbale n. 12 del 23.2.2012, il verbale n. 13 del 27.2.2012, il verbale n. 14 del 13.2.2012; 3)il provvedimento dell’Ufficio Scolastico Regionale con il quale si è proceduto all’approvazione di tutti i verbali redatti dalla commissione esaminatrice e la graduatoria finale con l’elenco degli ammessi alla prova orale; 4)il provvedimento dell’U.S.R. prot. n. 1586 del 15.3.2012, con cui si è proceduto alla pubblicazione dell’elenco degli ammessi alla prova orale; 5)ogni ulteriore atto connesso, conseguente o presupposto, comunque lesivo della posizione dei ricorrenti. I ricorrenti deducono i seguenti motivi: violazione del D.Lgs. n. 165/2001 art. 35, violazione del D.P.R. n. 487/1994, violazione della legge n. 241/1990, violazione del decreto D.G. M.i.u.r. 13.7.2011, eccesso di potere sotto diversi profili, difetto di istruttoria.

Con i motivi aggiunti del 2.11.2012, i ricorrenti impugnano, altresì, i seguenti atti: 1) 1)il decreto del Direttore Generale dell’U.S.R. Molise prot. n. 4996 del 2.8.2012, con il quale si è proceduto all’approvazione della graduatoria definitiva dei vincitori del concorso per titoli ed esami per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi; 2)tutti i verbali predisposti dalla commissione esaminatrice propedeutici all’approvazione della graduatoria stessa; 3)ogni atto preordinato, consequenziale o connesso, in quanto lesivo. I ricorrenti, a tal riguardo, deducono le seguenti censure: violazione dell’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001, violazioni procedurali e sostanziali nella correzione degli elaborati e nella griglia di valutazione.

Con successiva memoria, i ricorrenti ribadiscono e precisano le loro deduzioni e conclusioni.
Si costituisce l’Amministrazione statale intimata, deducendo – anche con due successive memorie e con note di deposito – l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Conclude per la reiezione.

Si costituiscono – con due distinte memorie di costituzione – le parti controinteressate evocate in giudizio, per chiedere la reiezione del ricorso. Con due memorie ulteriori, la controinteressata XXX ribadisce le proprie eccezioni e deduzioni al ricorso e ai motivi aggiunti. Con due distinti atti di intervento <<ad opponendum>>, si costituiscono altri contraddittori. Con successiva memoria, gli intervenienti XXX ribadiscono e precisano le loro eccezioni e deduzioni.
Con decreto presidenziale n. 60/2012, viene respinta l’istanza cautelare provvisoria.
Con ordinanza collegiale n. 77/2012, questa Sezione accoglie la domanda cautelare delle parti ricorrenti.
Con ordinanza presidenziale n. 538 del 2012, sono disposti incombenti istruttori, ai quali l’Amministrazione resistente dà esecuzione. All’udienza del 22 novembre 2012, la causa viene introitata per la decisione.
II – Il ricorso è fondato.
III – La commissione esaminatrice è l’organo preposto, in via esclusiva, alle operazioni relative all’espletamento delle prove concorsuali e alla valutazione dei candidati partecipanti al concorso pubblico per titoli ed esami per il reclutamento di dirigenti scolastici, come per qualsiasi altro pubblico concorso. Le regole relative alla composizione delle commissioni esaminatrici hanno significativa importanza, tanto da trovare collocazione nell’ambito dei principi fondamentali di cui all’art. 35 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165. A tenore della norma di cui al citato art. 35, comma terzo la lett. e), la composizione delle dette commissioni di concorso pubblico deve avvenire <<esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali>>. Ciò, all’evidente scopo di evitare che siano deputati alla scelta, in sede di pubblico concorso, soggetti che, in qualche modo, potrebbero non garantire una posizione d’imparzialità, per la loro connotazione politica, associativa o sindacale (cfr.: T.a.r. Sardegna I, 15.10.2002 n. 1367).

Nel caso di specie, una componente della commissione nominata con l’impugnato provvedimento dell’Ufficio Scolastico regionale del Molise n. 7419 del 30.9.2011, precisamente il dirigente scolastico XXX, risulta essere rappresentante sindacale della Flc-Cgil e, in tale veste, risulta persino aver sottoscritto il contratto integrativo 2010 – 2011 per l’area V (dirigenza). Su tale punto vi è prova documentale, versata in atti dai ricorrenti. Quand’anche la detta dirigente scolastica avesse partecipato alla contrattazione collettiva nella veste di “esperto”, è evidente che la medesima lo abbia fatto su mandato della sua organizzazione sindacale: essa, dunque, ha rivestito l’incarico di “rappresentante” del sindacato, con la conseguenza che in capo ad essa si è determinata l’incompatibilità, senza possibilità di eccezioni o deroghe (cfr.: Cons. Stato V, 3.10.2002 n. 5202). Nessun rilievo assume la circostanza che, dopo la detta contrattazione, la d.ssa XXX non abbia svolto altre attività per conto del sindacato, se si considera che essa è attualmente ancora iscritta all’organizzazione e potenzialmente potrebbe svolgere altre attività di rappresentanza sindacale. E’ evidente che la norma in esame si presterebbe a una facile elusione, se bastasse dimettersi dalla rappresentanza sindacale prima del concorso pubblico, per poi riprendere l’attività sindacale subito dopo aver ricoperto l’incarico di membro di una commissione concorsuale.
Ne discende che la sussistenza di una causa d’incompatibilità riguardante un componente rende illegittima la composizione dell’intera commissione concorsuale, essendo essa un collegio perfetto (cfr.: Cons. Stato IV, 12.3.2007 n. 1218) e, di conseguenza, tutte le operazioni dalla stessa compiute.

Non può valere a far salvi gli atti concorsuali posti in essere dalla commissione priva della piena legittimazione, il principio del <<funzionario di fatto>>, a mente del quale, se la nomina di un soggetto a organo dell’Amministrazione, si appalesi illegittima e venga pertanto annullata, gli atti “medio tempore” adottati da detto soggetto resterebbero efficaci, a tutela della buona fede dei terzi, risultando di norma irrilevante verso i terzi il rapporto in essere fra l’Amministrazione e la persona fisica dell’organo che agisce (cfr.: Cons. Stato IV, 27.6.2012 n. 3812; idem VI, 8.8.2008 n. 3915; T.a.r. Calabria Catanzaro II, 21.11.2011 n. 1380; Cons. Stato V, 17.2.2003 n. 821). Per costante orientamento giurisprudenziale, allorché venga annullata in sede giurisdizionale la nomina del titolare di un organo monocratico o collegiale, l’accertata invalidità dell’atto di investitura ha conseguenze sugli atti emessi prima dell’accertamento d’invalidità, quando l’organo non sia investito di funzioni di carattere generale, bensì di una specifica e determinata funzione (quale è lo svolgimento del concorso pubblico). Invero, in tale ipotesi, il procedimento di nomina viziato non ha piena autonomia rispetto al procedimento concorsuale, anzi costituisce una fase endoprocedimentale di esso, di guisa che i vizi della nomina si riverberano sugli atti del concorso, determinandone la caducazione (cfr.: T.a.r. Lombardia Milano II, 08.02.2011, n. 402; T.a.r. Valle d’Aosta I, 6.5.1995 n. 53; T.a.r. Friuli V. G., 20.3.1991 n. 79).

Pertanto, il discrimine tra una fattispecie definibile di “danno contenuto” derivante dal vizio d’investitura, da un lato, e una fattispecie di “effetto domino” dell’annullamento della nomina dall’altro, è sicuramente segnato dall’aspetto procedimentale: se vi è netta distinzione e autonomia tra il procedimento di nomina del <<funzionario di fatto>> e quello degli atti che esso pone in essere, questi ultimi sono posti al riparo dalle conseguenza della destituzione del funzionario. Viceversa, se la nomina del funzionario rientra nello stesso procedimento amministrativo di cui fanno parte gli atti che esso pone in essere, questi ultimi sono travolti dall’annullamento della nomina. Ed è appunto il caso dell’illegittima nomina di una commissione di concorso pubblico che, facendo parte integrante dello stesso procedimento concorsuale, produce la conseguenza per la quale l’annullamento dell’atto presupposto travolge tutti gli atti del pubblico concorso posti in essere, compresa la graduatoria finale.

IV – Ritenuto, pertanto fondato il motivo della violazione dell’art. 35 comma terzo lett. e) del D.Lgs. n. 165/2001, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti, con assorbimento degli ulteriori motivi. Si ravvisano ragioni per la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto annulla tutti gli atti e provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 22 novembre 2012, dal Collegio così composto:

Goffredo Zaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

L’ESTENSORE                   IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/12/2012

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)