Il TAR della Toscana afferma la propria competenza in materia di ore di sostegno (Sent. 404/15)
di Salvatore Nocera
Il TAR della Toscana con la sentenza n° 404/15 afferma la propria competenza in materia di ore di sostegno accogliendo un ricorso collettivo e annullando, dopo averli sospesi, i provvedimenti dell’amministrazione scolastica che assegnavano ore di sostegno in numero inferiore a quello richiesto nei PEI dei singoli alunni.
La sentenza è importante perchè segna un punto a favore della tesi, assai dibattuta, circa la competenza dei TAR a trattare di queste controversie.
Tale tesi è contrastata da altri TAR che, a seguito di un’interpretazione discutibile della sentenza della Corte di Cassazione a sez. unite n° 25011/14 sostengono che, quando sia ravvisabile in modo esplicito o implicito una discriminazione ai danni degli alunni con disabilità, scatti la competenza dei tribunali civili (vedi scheda n° 493. Il Tribunale Civile di Cagliari riafferma la propria competenza in materia di discriminazione per il taglio alle ore di sostegno (Ord. 1189/15)) secondo il disposto della l. n° 67/06 sulla non discriminazione che impone tale competenza nei casi in cui si proceda per la violazione di tale legge.
Il TAR della Toscana è deciso motivare tale scelta come segue:
“Poiché con le censure proposte nel presente giudizio i ricorrenti lamentano il sacrificio del diritto allo studio di alunni diversamente abili in conseguenza della contrazione delle ore di sostegno funzionali a consentire loro la proficua partecipazione alle attività didattiche, deve ritenersi che la controversia investa la materia del pubblico servizio scolastico e non una condotta discriminatoria delle Amministrazioni intimate, e che pertanto ricada nell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 104/2010.
E’ superfluo ricordare che la cognizione da parte di questo giudice amministrativo non comporta una diminuzione di tutela in relazione ai (mediati) effetti discriminatori pur conseguenti all’operato delle Amministrazioni intimate, poiché i poteri processuali gli consentono di adottare pronunce con la maggior ampiezza di contenuto adottando ogni rimedio, anche innominato, necessario a tutelare integralmente la situazione giuridica dedotta in giudizio (art. 34, comma 1, c.p.a.) e a garantire una tutela piena ed effettiva al ricorrente (art. 1 c.p.a.).”
La sentenza inoltre si segnala per una decisione nel merito che lascia perplessi circa l’assegnazione di ore di sostegno in deroga per un numero di ore di gran lunga superiore al rapporto di una cattedra per ogni alunno con disabilità grave ed addirittura di un numero di ore eccedenti l’orario di cattedra assegnate ad un alunno che al momento del ricorso era certificato come alunno non grave ai sensi dell’art. 3 comma 1 della l. n° 104/92, ma che aveva prodotto in giudizio prima della pronuncia della sentenza la certificazione di gravità e il PEI richiedente tali numero di ore.
OSSERVAZIONI
1.
Come detto sopra l’affermazione della propria competenza da parte del TAR Toscana ribadisce l’orientamento sempre più diffuso che le controversie relative ai diritti degli alunni con disabilità spetti ai TAR in modo esclusivo a meno che non si tratti di ricorsi proposti espressamente ai sensi della l. n° 67/06 sulla non discriminazione che la stessa legge attribuisce esclusivamente ai tribunali ordinari.
2.
Più complessa è la situazione che viene a determinarsi con l’attribuzione delle ore di sostegno in numero eccedente l’orario di cattedra.
Il TAR poggia la sua argomentazione sulla dizione letterale dell’assegnazione di ore sulla base delle “effettive esigenze” di cui all’art. 1 comma 605 lett. b) della l. n° 296/06 e sulla circostanza che tali effettive esigenze sono recepite nel PEI ai sensi dell’art. 10 comma 5 della l. n° 122/10 che è vincolante per il giudice trattandosi di un atto di discrezionalità tecnica professionale, come stabilità anche nella sentenza della Corte di Cassazione citata.
In proposito però sembra possa replicarsi che la sentenza della Corte Costituzionale n° 80/10 poggia sulla distinzione netta tra disabilità grave e non grave e sulle deroghe spettanti esclusivamente agli alunni con disabilità grave sulla base di deroghe al rapporto medio nazionale tra alunni e docenti di sostegno di 1 a 2.
La Corte ha annullato la parte dell’art. 2 commi 413 e 414 della l. n° 244/07 limitatamente alla disposizione che vietava di superare tale rapporto medio nazionale di 1 a 2 con le deroghe. Inoltre tutta la normativa ha sempre insistito sulle deroghe al rapporto di un posto ogni due alunni esclusivamente a favore di alunni con disabilità grave. Anzi nella l. n° 289/02 all’art. 35 comma 7 si parla di “disabilità di particolare gravità”. Lo stesso vale per la l. n° 449/97 all’art. 40 comma 1 che introduce la possibilità di deroghe esclusivamente in questi casi e lo stesso può dirsi dell’art. 9 comma 15 della l. n° 122/10 che ribadisce le deroghe in applicazione della sentenza della Corte Costituzionale n° 80/10.
A seguito di tale analisi è da ritenersi dunque che quanto contenuto nel PEI non possa superare i limiti indicati nella normativa che esclude dalle deroghe tutti i casi che non siano di gravità e che superino l’assegnazione di una sola cattedra per alunno con disabilità grave.
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