Incarichi interni ed esterni all’amministrazione

Incarichi interni ed esterni all’amministrazione

di Gerardo Marchitelli

 

Vi è un principio basilare nel nostro ordinamento, da lungo tempo unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza contabile, in virtù del quale ogni ente pubblico, dallo Stato all’ente locale, deve provvedere ai propri compiti con la propria organizzazione ed il proprio personale. Detto principio trova in realtà il suo fondamento non solo nel canone costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.) di cui i principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa (art.1 l. 241/90 e ss. modif.) costituiscono fondamentale emanazione (da ultimo Cass. S.U. 7024/06; nonché Cass. S.U. 14488/03); ma anche nella considerazione che – atteso che ogni ente pubblico ha una sua organizzazione e un suo personale – è con questa organizzazione e con questo personale che l’ente deve attendere alle sue funzioni.

Tuttavia, la possibilità di far ricorso a personale esterno (esternalizzazione) è ammessa nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda, od anche quando non sia possibile provvedere altrimenti ad esigenze eccezionali ed impreviste, di natura transitoria (Sez. controllo, 26 novembre 1991, n. 111; SS. RR., 23 giugno 1992, n. 792, e 12 giugno 1998, n. 27; Sez. II, 13 giugno 1997, n. 81, e 18 ottobre 1999, n. 271). In realtà, tutte le forme di esternalizzazione dell’attività pubblica quali le consulenze individuali, le forme di collaborazione esterna, i contratti di prestazione d’opera intellettuale, i contratti a tempo determinato, hanno la comune e generale funzione di acquisire professionalità qualitativamente e quantitativamente assenti nella pubblica amministrazione.

Tanto premesso la disposizione di riferimento è contenuta nell’art. 7, comma 6 del d.lgs 165/2001. Ebbene, la disposizione contenuta nell’art. 7 del d.lgs 165/2001, nella sua versione originaria stabiliva che “ove non siano disponibili figure professionali equivalenti, le amministrazioni pubbliche, possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”, Il legislatore, tuttavia, in un contesto sempre più caratterizzato dalla necessità di contenimento della spesa pubblica, introducendo l’art. 32 del d.l.223/2006 e successivamente l’art. 3, comma 76 della l. 244 del 2007, ha subordinato il ricorso alla collaborazione (compresi i co.co.co che sino al 2006 erano disciplinati da altre 9 disposizioni) in ipotesi ancora più stringenti. II testo, infatti, nella formulazione vigente, dispone che “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimita’ : a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalita’ dell’amministrazione conferente; b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilita’ oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attivita’ che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessita’ di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati e’ causa di responsabilita’ amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Si applicano le disposizioni previste dall’articolo 36, comma 3, del presente decreto. Dalla disposizione innanzi riportata, dall’insieme delle norme che regolano l’esternalizzazione e dalla giurisprudenza contabile che si è andata via via formando sia in sede di controllo che in sede giurisdizionale, è possibile riassumere i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi esterni: a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione; b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale 10 ricognizione; c)indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;d)indicazione della durata dell’incarico. Ma soprattutto è dato cogliere un principio normativo di fondo che disciplina tutta la materia: il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, è consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza. Con riferimento poi ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa, è richiesto un ulteriore requisito fondamentale e cioè la eccezionalità e temporaneità della situazione cui far fronte (circolare della Funzione Pubblica in data 15/3/2005). In altri termini la facoltà di ricorrere a collaborazioni esterne non può considerarsi una prerogativa arbitraria di chi amministra ma va collocata nell’ambito del contesto normativo predisposto dal legislatore il quale la consente solo in situazioni assolutamente residuali e per un tempo assolutamente limitato.

In merito alle procedure di affidamento di incarichi interni alla amministrazione, è importante sottolineare che l ’incarico professionale è regolato dall’art. 3, commi 55 e 56, della legge 244/2007 e dall’art. 6, comma 7, del d.l. 78/2010, convertito nella legge n. 176/2010. La prestazione di servizi, invece, dal codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), assumendo così la caratteristica di una attività di tipo squisitamente imprenditoriale.

L’affidamento di un incarico professionale viene a connotarsi con il perfezionamento di una obbligazione a spiccato connotato prestazionale, attesa la specificità della scelta operata dalla pubblica amministrazione intuitu personae.

Con l’appalto di servizi viene a configurarsi, invece, un rapporto intuitu rei ove, in capo al soggetto “imprenditore” affidatario, viene a prefigurarsi l’assunzione dell’organizzazione e del rischio connesso, ivi compreso il risultato atteso dalla pubblica amministrazione appaltante.
Nella prestazione professionale derivante dal relativo contratto d’opera intellettuale prevalgono i caratteri del puro  facere, con ridotto rilievo all’organizzazione economica e con i (di solito) requisiti della unicità, della singolarità, della puntualità e della determinatezza dell’arco temporale.

Nell’appalto vengono, di contro, ad assumere preminente rilievo l’organizzazione economico-aziendale dei fattori produttivi posseduti dall’affidatario, professionista o meno. Ciò in quanto questi deve rendersi garanti dell’esecuzione, del buon esito dell’attività e del risultato oggetto del contratto, assumendo il rischio relativo della prestazione convenuta. ( La deliberazione n. 63 del 20.3.2014, assunta dalla sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia)

Già in un precedente parere, ancor più articolato (Lombardia 236/2013) la Sezione aveva specificato che “Le due fattispecie restano … diversificate in relazione all’organizzazione e alle caratteristiche del soggetto preposto al compimento dell’opera.

In linea generale, ai fini della distinzione delle due figure, l’interprete adotta due criteri: oggettivo (natura della prestazione) e soggettivo (soggetto giuridico destinatario della prestazione).

La consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius  la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti del codice civile, che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza.

Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (ad es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, di un’opera artistica di particolare pregio o di un e-book digitale).

 

Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).

 

Nell’appalto, oggetto della prestazione non potrà mai essere un’obbligazione di mezzi, ma sempre di risultato (Cfr. Consiglio di Stato, V^ sezione sent. n. 8/2009).

 

Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma.

 

Del tutto simili i concetti ripetuti dal  Consiglio di Stato (sentenza 02730/2012) che,  con riferimento all’ affidamento dei servizi legali da parte di un Ente Locale, distingue, ai fini dell’ applicazione della relativa disciplina,  il conferimento di un singolo e ben specificato incarico da un servizio organizzato e strutturato:  “le norme di tema di appalti di servizi vengono, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.

 

E’ prestazione d’ opera professionale l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente mentre costituisce appalto di servizi legali quando “l’ oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce prestazione d’opera professionale”.

Per quanto riguarda le modalità di affidamento, l’ affidamento dei servizi legali segue la disciplina prevista dal codice dei contratti per  i servizi di cui all’ allegato II B, mentre l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

Per altri versi “Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate”.

(Lombardia – deliberazione n. 178 del 15 maggio 2014 )

L’art. 110, comma 6, del vigente t.u.e.l., sollecita le pubbliche amministrazioni locali a disciplinare, all’interno del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, i presupposti e le modalità di accesso alle collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità, sì da potervi fare ricorso esclusivamente nei casi determinati, fatto salvi i casi che si rendessero necessari a seguito di sopravvenute leggi speciali e/o in presenza di difficoltà tecnico-operative altrimenti non superabili.
Il tutto, ovviamente, allorquando l’ente locale avesse preliminarmente accertato di non potere utilizzare ad hoc risorse proprie, a mente dell’art. 7, comma 6, del testo unico del pubblico impiego (d.lgs. 165/2001), dichiarando ovviamente nel contempo di non godere dell’autosufficienza organizzativa, che assurge a regola presupposto generale per il buon andamento (parere sezione regionale di controllo per la Toscana n. 6/2005). Un obbligo ineludibile, questo, in difetto del quale si avrebbe modo di rispondere di danno erariale e di comportamento elusivo del blocco del turnover.

Il D.I. n.44 del 2001, con l’ Art. 34 (Procedura ordinaria di contrattazione – intuitu rei ) e l’Art. 40 (Contratti di prestazione d’opera per l’arricchimento dell’offerta formativa- pure facere); distinguono le due figure:

  • l’appalto di servizi in capo al soggetto i cui preminente rilievo è l’organizzazione economico-aziendale dei fattori produttivi posseduti dall’affidatario, professionista o meno;
  • il perfezionamento di una obbligazione a spiccato connotato prestazionale del puro facere

 

In merito alle procedure di assegnazione, volti a disciplinare gli incarichi, è utile in merito la lettura della circolare n. 15645 dell’USR Lombardia, la quale detta le indicazioni operative rivolte al personale dell’amministrazione, che richiede lo svolgimento di incarichi extraistituzionali retribuiti.

“La procedura autorizzativa, come anche noto, prevede la presentazione di una richiesta (mod. 1) da effettuarsi in via preventiva e con congruo anticipo rispetto all’inizio dello svolgimento dell’attività.

La richiesta può essere presentata sia dal soggetto committente (come più sopra definito) che dallo stesso dipendente interessato, corredata da una proposta d’incarico da sottoporre al Dirigente dell’ufficio di appartenenza; tale istanza deve contenere tutte le indicazioni necessarie affinché possa verificarsi la compatibilità e/o l’assenza di conflitto di interessi con l’attività istituzionale dell’ufficio.

La richiesta di autorizzazione, pertanto, dovrà contenere i seguenti elementi:

  • oggetto, natura e durata dell’incarico;
  • amministrazione, ente o soggetto che propone l’affidamento dell’incarico;
  • modalità di svolgimento dell’incarico e quantificazione, anche presunta del tempo e dell’impegno richiesto, con indicazione oraria dello stesso;

Non è possibile chiedere l’autorizzazione a sanatoria, ovvero a conclusione dell’attività.

Il procedimento di rilascio dell’autorizzazione trova conclusione entro il termine massimo di 30 giorni dalla ricezione dell’istanza, e sarà formalizzato con lettera da parte del Dirigente competente, notificata all’interessato e per conoscenza al committente.

Decorso tale termine l’autorizzazione, ove richiesta per incarichi conferiti da Amministrazioni Pubbliche si intende accordata; in ogni altro caso, si intende negata””.

 

L’autorizzazione regolarmente richiesta dal dipendente e accordata dalla amministrazione, attesta di fatto:

  • la assenza di conflitti di interesse con l’amministrazione datrice di lavoro;
  • la materiale compatibilità dello specifico incarico con il rapporto di impiego.

La legge n. 662/1996 (cd. collegato alla finanziaria 1997) ha introdotto varie innovazioni all’impianto normativo preesistente, applicabili anche al personale scolastico. In particolare, l’art. 1, commi da 56

a 60, della legge 662 ha ribadito, in generale, il divieto per il dipendente di “svolgere qualsiasi altra attività di lavoro subordinato o autonomo tranne che la legge o altra fonte normativa ne prevedano l’autorizzazione rilasciata dall’amministrazione di appartenenza e l’autorizzazione sia stata concessa”.

Si deve ricordare la disposizione di cui all’art. 52, comma 67, della legge n. 448/2001, che ha fissato più rigorosi criteri per il conferimento di incarichi a dipendenti o a soggetti estranei all’amministrazione.

A riguardo, la circolare n. 2/08 Roma, 11 marzo 2008 del Dipartimento della funzione pubblica, Ufficio Personale Pubbliche Amministrazioni, richiama le amministrazioni ad un’applicazione rigorosa delle disposizioni contenute nell’articolo 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che tenga conto dell’impossibilità di stipulare contratti di collaborazione esterna al di fuori dei presupposti ivi indicati o in luogo di rapporti di lavoro subordinato a tempo determinato. Gli organi di controllo interno, i servizi ispettivi e gli ispettorati deputati al controllo verificheranno periodicamente e comunque nell’ambito delle proprie competenze l’applicazione dei principi e delle disposizioni richiamate con la presente circolare.

Per prestazioni di opera intellettuale, l’ente Pubblico conferisce l’incarico in via diretta senza l’ espletamento di procedure ad evidenza pubblica. L’Ente in tale ipotesi potrà rivolgersi a incaricati di propria fiducia, previa sola verifica dei requisiti generali. L’ente può affidare incarichi in via diretta, qualora la prestazione costituisca oggetto di contratto caratterizzato da intuitus personae, richieda abilità e qualificazione professionale dell’incaricato, nonché una pregressa conoscenza dei meccanismi operativi e delle vicende interne dell’Ente, caratteristiche tutte tali da rendere inopportuno il ricorso a incarichi esterni e a procedure pubbliche di selezione.

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