da Il Sole 24 Ore
Snack nelle scuole, affidamenti a rotazione
di Guglielmo Saporito
Scuole e uffici pubblici, ospedali e caserme sono in agitazione: i distributori automatici di bevande e snack scelti con gara, sono soggetti al principio di “rotazione”, senza quindi garanzia di continuità.
Lo precisa il Tar Toscana con la sentenza 23 marzo 2017 n. 454 relativa a un convitto universitario che aveva aggiudicato con gara la concessione triennale per la fornitura di bevande calde e fredde e snack. Un’impresa del settore aveva impugnato l’esito della gara, dopo essersi collocata al secondo posto. Per scavalcare la prima classificata è stato invocato il principio di rotazione, che obbliga a invitare più concorrenti, variandoli continuativamente.
Alcuni Tar (Milano, sentenza 2015/2015) hanno sostenuto che il principio di rotazione impedisca la partecipazione a gare successive di abbia già ottenuto precedenti affidamenti; altri giudici (Tar Palermo 1916/2016) hanno letto in modo più blando il rischio di consolidamento in capo a precedenti gestori, ampliando la partecipazione anche ad altri concorrenti già invitati in precedenza alla gara. La norma applicabile è l’articolo 36 del dlgs 50/2016, nella quale il principio di rotazione è visto come espressione dell’esigenza di apertura al mercato, a volte limitando, a volte consentendo, sulla base del principio di parità di trattamento, la partecipazione del gestore uscente. L’importante, secondo il Tar Toscana, è limitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese, con la conseguenza che l’invito all’affidatario uscente è possibile ma ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, ad esempio con riferimento al numero ridotto di operatori presenti sul mercato.
Questo orientamento è stato anche condiviso dall’autorità anticorruzione Anac nella delibera 26 ottobre 2016 n. 1097: applicandolo al caso del convitto fiorentino, il Tar ha disposto l’annullamento della gara in quanto è accertata la presenza sul mercato di un ampio numero di operatori e la Pa non ha motivato in alcun modo l’avvenuta ammissione alla procedura del precedente gestore. Su questi presupposti, la gara è quindi stata annullata con rinnovazione della procedura di selezione e l’impresa ricorrente, classificata secondo posto, non ha potuto quindi fruire dello scorrimento della graduatoria. Il fatto che alla gara abbia partecipato un’impresa che non vi avrebbe potuto partecipare ha generato un vizio che contamina l’intera correttezza della procedura.
Il principio di rotazione nell’affidamento di lavori, servizi e forniture è in corso di modifica con le imminenti innovazioni al Codice degli appalti: saranno introdotte nell’articolo 36 del Dlgs 50/2016 due novità: per affidamenti dei lavori da 40.000 a 150.000 euro, potevano consultarsi almeno cinque operatori che passeranno a 10; per servizi e forniture, per contratti inferiori alle soglie dell’articolo 35 del decreto legislativo 50 / 2016 gli operatori da consultare restano cinque, sempre nel rispetto del criterio di rotazione.
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