Archivi categoria: Sentenze

Sentenza TAR Sardegna 6 ottobre 2010, n. 2590

N. 02590/2010 REG.SEN.

N. 00691/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 691 del 2010, proposto, ex articolo 25 L. n. 241/90 e ss.mm., da:
XXXX, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Martelli e Alessio Locci, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro in carica e la Direzione Didattica Statale 1° Circolo Quartu Sant’Elena, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari sono per legge domiciliati;

per l’annullamento

del diniego opposto dalla Dirigente scolastica del XXXXX, con nota del 7 luglio 2010, nei confronti dell’istanza d’accesso agli atti presentata dalla ricorrente con nota del 9 giugno 2010

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad ottenere l’esibizione integrale di tutti gli atti richiesti, con particolare riferimento all’esposto del 21 dicembre 2009, prot. riservato n. 18, senza omissione dei nominativi degli autori del medesimo esposto

e per la condanna

delle amministrazioni intimate all’esibizione del predetto documento.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione e della Direzione Didattica Statale 1° Circolo Quartu Sant’Elena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Col ricorso in esame si avanzano le richieste indicate in epigrafe, rappresentando quanto segue.

In data 21 dicembre 2009 veniva presentato un esposto nei confronti della ricorrente, insegnante della classe 4 B della scuola primaria XXXX, presumibilmente da parte di alcuni genitori degli alunni della predetta classe.

In conseguenza di tale esposto in data 7 gennaio 2010, la Direzione didattica avviava un procedimento disciplinare nei confronti della ricorrente.

In data 9 gennaio 2010, la ricorrente presentava domanda di accesso agli atti per potere conoscere il contenuto dell’esposto e contestare quanto addebitatole.

Nella medesima data, le veniva consegnata copia del documento, con omissione dei nominativi degli autori dell’esposto medesimo.

Con nota in data 5 marzo 2010, la Direzione didattica disponeva l’archiviazione del procedimento disciplinare.

In data 3 giugno 2010 la ricorrente formulava richiesta di accesso agli atti, nella quale precisava che, nonostante l’archiviazione del procedimento disciplinare, la medesima avesse comunque un “interesse diretto concreto ed attuale in relazione alla violazione di una situazione giuridica rilevante, cui seguirà la tutela in ogni sede dei responsabili di tale violazione”.

La ricorrente, quindi, a prescindere dall’archiviazione del procedimento disciplinare, evidenziava l’interesse a conoscere i nominativi degli autori dell’esposto, avendo intenzione di procedere nei loro confronti e tutelare i suoi diritti presso le sedi competenti.

Con nota del 7 luglio 2010, oggi impugnata, l’amministrazione scolastica rigettava l’istanza, sostenendo che, essendo decaduta ogni esigenza di difesa della richiedente, non si palesava un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata, collegata alla richiedente stessa.

Col ricorso in esame l’istante chiede l’annullamento del diniego opposto dalla Dirigente scolastica del XXX, con nota del 7 luglio 2010, nei confronti dell’istanza d’accesso agli atti presentata dalla ricorrente con nota del 9 giugno 2010.

Chiede altresì l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’esibizione integrale di tutti gli atti richiesti, con particolare riferimento all’esposto del 21 dicembre 2009, prot. riservato n. 18, senza omissione dei nominativi degli autori del medesimo esposto, con condanna delle amministrazioni intimate all’esibizione del predetto documento.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Alla camera di consiglio del 6 ottobre 2010 , su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del diniego opposto dalla Dirigente scolastica del XXX, con nota del 7 luglio 2010, nei confronti dell’istanza d’accesso agli atti presentata dalla ricorrente con nota del 9 giugno 2010.

Si chiede altresì l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’esibizione integrale di tutti gli atti richiesti, con particolare riferimento all’esposto del 21 dicembre 2009, prot. riservato n. 18, senza omissione dei nominativi degli autori del medesimo esposto, con condanna delle amministrazioni intimate all’esibizione del predetto documento.

Nessuna preclusione può ritenersi sussistente, nel caso di specie, in ragione del fatto che l’odierna ricorrente aveva già proposto analoga istanza di accesso, respinta con nota dell’8 marzo 2010, non impugnata, posto che con quest’ultima nota si oppone il diniego “per carenza di motivazione” della richiesta di accesso, successivamente reiterata dall’istante con motivazioni ulteriori e più circostanziate.

Nel merito, si osserva che la questione in esame investe il problema del bilanciamento e contemperamento tra il diritto di accesso ai documenti amministrativi e la tutela dei terzi i cui dati personali siano contenuti nella documentazione richiesta, con particolare riferimento all’esigenza di tutela della riservatezza dei firmatari di un esposto.

Pur considerato che la giurisprudenza prevalente riconosce, in via generale, la necessità che venga comunque tutelato il diritto di accesso, deve prendersi atto dell’esistenza di casi particolari nei quali l’esigenza della tutela della riservatezza assume connotati speciali, come, ad esempio, nell’ipotesi di lavoratori firmatari di un esposto nei confronti del datore di lavoro che ha dato luogo ad ispezioni del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, nella quale rileva in modo speciale l’esigenza della tutela dei lavoratori medesimi da eventuali ritorsioni del datore di lavoro (cfr. TAR Abruzzo – Pescara n. 198/01 del 23/2/2001, in cui si evidenzia la particolare rilevanza dell’esigenza di tutelare quei soggetti, che svolgendo un’attività di lavoro subordinato, si pongono in una posizione particolarmente debole nei confronti del datore di lavoro, in quanto possono subire eventuali ritorsioni in relazione a quanto hanno avuto modo di esporre in eventuali denunce presentate alla Direzione provinciale del lavoro).

In materia la giurisprudenza amministrativa ha precisato che non sussiste il diritto di accesso, da parte di un’impresa che abbia subito un’ispezione degli ispettori del lavoro, alla documentazione allegata al verbale ispettivo ed in particolare alle dichiarazioni rese dai dipendenti dell’impresa stessa, in relazione all’esigenza di salvaguardare la vita privata e la riservatezza dei dipendenti stessi (così Cons. St., VI, 19 novembre 1996, n. 1604, e T.A.R. Toscana, II, 17 dicembre 1997, n. 822).

Ciò stante, ritiene il collegio che risulti ancor più evidente e rilevante l’esigenza della tutela della riservatezza nell’ipotesi in cui siano coinvolti nella fattispecie soggetti minori, come appunto nel caso di specie.

La sola mera possibilità teorica ed ipotetica di una possibile eventuale ritorsione di un insegnante su un bambino alunno della scuola primaria, comporta la necessità – ad avviso del collegio – della rivalutazione della questione controversa nel senso di assicurare, in primo luogo, la tutela del minore, con conseguente rigetto delle richieste della ricorrente volta a conoscere i nominativi degli autori dell’esposto, che, alla luce del contenuto dell’esposto medesimo, e delle precisazioni offerte dall’amministrazione resistente, sono genitori di minori “che continuavano e continuano ad essere alunni dell’ins. XXX”.

A sostegno della propria decisione, il collegio richiama, in primo luogo, il precedente giurisprudenziale del T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, dell’8 novembre 2004 , n. 5716, nel quale è stato affermato che “In tema di bilanciamento tra il diritto di accesso ai documenti amministrativi e la tutela dei terzi i cui dati personali siano contenuti nella documentazione richiesta, deve ritenersi che le esigenze di tutela della riservatezza dei firmatari di un esposto nei confronti di un professionista, presentato al relativo Ordine professionale, e del quale il primo chieda l’ostensione, possano essere garantite mediante la mascheratura dei nominativi. Il diritto all’accesso potrà quindi essere esercitato, dal professionista interessato, con tale modalità”.

Deve altresì ritenersi, a giudizio del collegio, che, nel caso di specie, non possa configurarsi un effettivo pregiudizio degli interessi giuridicamente rilevanti della Signora XXX, in conseguenza del diniego opposto dall’amministrazione scolastica a fare conoscere i nominativi degli autori dell’esposto.

Deve infatti ritenersi, ad una prima valutazione, che ogni richiesta di risarcimento del danno che la ricorrente possa eventualmente avanzare nei confronti degli autori dell’esposto, necessiti della previa qualificazione della rilevanza penale del contenuto dell’esposto.

Ciò premesso, nulla impedisce alla ricorrente – nel caso – di presentare denuncia o querela contro ignoti sulla base dell’esposto in suo possesso e del suo contenuto, posto che, una volta ritenuta dalla competente autorità penale la possibile rilevanza penale del contenuto dell’esposto, non sussisterebbe ovviamente alcun ostacolo per la procedibilità dell’azione penale, posto che, in tal caso, i nominativi degli autori dell’esposto potrebbero essere acquisiti dal giudice penale.

Per le suesposte considerazioni e disattese le contrarie argomentazioni della ricorrente, il ricorso deve essere respinto.

Stante la particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ordinanza Consiglio di Stato 4413/10

N. 04413/2010 REG.ORD.SOSP.

N. 07723/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7723 del 2010, proposto da:

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Snals – Confsal (Sindacato Autonomo Lavoratori della Scuola), …omissis…;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 03363/2010, resa tra le parti, concernente della ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 03363/2010, resa tra le parti, concernente RIDEFINIZIONE ORARIO COMPLESSIVO ANNUALE DELLE SECONDE, TERZE E QUARTE CLASSI DEGLI ISTITUTI TECNICI PER A.S. 2010/2011 – MCP.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Snals – Confsal (Sindacato Autonomo Lavoratori della Scuola) e di …omissis…;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza del Tribunale amministrativo regionale, presentata dalla parte ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 il Cons. Giulio Castriota Scanderbeg e udito per le parti l’avv. Mirenghi;

Considerato che l’appello cautelare non appare assistito da fumus boni iuris, tenuto conto anche del fatto che alla luce del sopravvenuto parere emesso dal Consiglio nazionale della pubblica istruzione l’Amministrazione scolastica non potrebbe esimersi dal rideterminarsi sulla definizione dell’orario complessivo annuale delle lezioni delle seconde, terze e quarte classi degli istituti tecnici e delle seconde e terze classi degli istituti professionali;

considerato quanto alle spese della presente fase cautelare che le stesse possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 7723/2010).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/09/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Addi’ ……… copia conforme del presente provvedimento e’ trasmessa a: …………

Sentenza TAR Lazio 25 agosto 2010, n. 31634

T.A.R.

Lazio – Roma

Sezione III Bis

Sentenza 25 agosto 2010, n. 31634

N. 31634/2010 REG.SEN.
N. 31634/2010 REG.SEN.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 5193/2009 della Sig.ra A. R., nella qualità di esercente la patria potestà sul minore S. S., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Federico Tedeschini e Michele Damiani ed elettivamente domiciliata presso lo studio Tedeschini, in Roma, Largo Messico n. 7,

contro

l’Istituto Paritario “Villa Flaminia”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Nerio Carugno (già domiciliatario in Frascati, via Annibal Caro n.4) e dall’avv. Antonio Casella, presso lo studio del quale in Roma viale del Vignola n.3 è elettivamente domiciliato (posta elettronica: studiolegalecasella@tin.it, fax:06 89281656);
il Consiglio di classe IV ginnasio sez. B per l’anno scolastico 2008-2009 presso l’Istituto paritario Villa Flaminia in persona del legale rappresentante pro tempore;

nei confronti di

del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare, del provvedimento di non ammissione alla classe V ginnasio del Liceo classico, comunicato con la nota del Preside dell’Istituto n. 520/09 del 16 giugno 2009;

 

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti notificati il 2 ottobre 2009 e l’8 febbraio 2010 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente ;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Udito alla pubblica udienza del 13 maggio 2010 il Consigliere Francesco Brandileone ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) violazione dell’articolo 74, comma 7 bis del Decreto Legislativo 16 aprile 1994, n. 297 come introdotto dal capoverso dell’art. 1 della Legge 8 agosto 1995, n. 352 di conversione del decreto legge 28 giugno 1995, n. 253; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, in quanto il numero di assenze dell’alunno, che hanno precluso il normale accertamento del profitto, sarebbe dipeso dall’esigenza di curare una grave “scoliosi idiopatica dell’adolescenza”, da cui sarebbe derivato l’obbligo di sospendere il giudizio, con rinvio a prove suppletive.

2) violazione dell’art. 3 terzo comma del decreto-legge 1º settembre 2008, n.137 conv. con legge 30 ottobre 2008, n. 169 e della circolare n. 10 del 23 gennaio 2009; eccesso di potere per falsità, sviamento, travisamento dei fatti ed alterazione degli appunti e dei verbali di scrutinio, perché sarebbe mancata una valutazione individuale sui singoli alunni, mediante un apposito documento di valutazione, in particolare su quelli di cui non era disposta l’ammissione alla classe successiva, con riferimento al comportamento, all’apprendimento ed alle valutazioni periodiche e finali attribuite.

3) violazione del decreto-legge 1º settembre 2008, n.137 conv. con legge 30 ottobre 2008, n. 169 e della circolare n. 10 del 23 gennaio 2009; eccesso di potere sotto vari profili, per il breve periodo di tempo dedicato alla valutazione dei candidati e le connesse carenze istruttorie.

4) violazione dell’art.10-bis della Legge 7 Agosto 1990, n.241, in quanto i genitori non sono stati convocati per la preventiva comunicazione del provvedimento di non ammissione alla classe successiva, in corso di adozione.

Con appello cautelare notificato in data 7 agosto 2009, l’Istituto “Villa Flaminia” ha ottenuto la riforma della sospensiva 2 luglio 2009 concessa inizialmente da questa sezione, a seguito dell’ordinanza cautelare della VI sez. del Consiglio di Stato del 14 sett. 2009 n. 4498.

In relazione a quanto dichiarato e depositato dal resistente Istituto in occasione dell’appello cautelare, la ricorrente ha proposto il seguente motivo aggiunto notificato il 2 ottobre 2009:

5) violazione del CCNL del Comparto Scuola 2006/2009 e dei principi di solidarietà e buon andamento, dovendosi ritenenere illegittima l’attribuzione ad uno solo dei docenti del ginnasio (quello di latino, greco, storia e geografia) di un totale di ben 28 ore di lezione settimanali, essendo lo stesso assegnato contemporaneamente a due classi di 14 ore ed, in particolare, alle cattedre di latino, greco, storia e geografia sia nella Classe IV, Sezione A, sia nella Classe IV, Sezione B del resistente Istituto, in violazione dei limiti massimi consentiti dal Decreto Legislativo 8 aprile 2003 n.66, di attuazione delle Direttive 93/104/CE e 2000/34/CE.

Questa sezione, con ordinanza istruttoria n. 4883 del 23 ottobre 2009, ha chiesto di acquisire “l’elenco dei professori delle Sezioni A e B, del IV Ginnasio dell’Istituto paritario Villa Flaminia, nonché copia del verbale del Consiglio di Classe della Sezione A, del IV Ginnasio, cui fa riferimento nelle proprie difese il predetto Istituto Paritario resistente”.

A seguito dell’acquisizione di tali documenti, la ricorrente, ha proposto l’ulteriore seguente motivo aggiunto notificato il 5 febbraio 2010:

6) violazione degli articoli 5 e 193, comma 1°, del D.Lgs. 16 aprile 1994, n.297 e s.m.i. , eccesso di potere per carenza di istruttoria,incompetenza, in quanto nella seduta del Consiglio di classe in cui è stato adottato il provvedimento impugnato non erano presenti i professori Santolo (informatica) e Sanchez (spagnolo), nonostante fossero docenti rispettivamente delle materie di informatica e spagnolo e come tali componenti del Consiglio stesso.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso eccependone altresì la nullità in quanto notificato in via del Vignola 56 invece che in via di S.Sebastianello 3 in Roma.

DIRITTO

1. L’eccezione di nullità del ricorso per erroneità nella notifica deve essere disattesa.

La sede indicata dallo stesso Istituto resistente nell’epigrafe dell’appello cautelare per la riforma dell’ordinanza n. 3083/2009 cit. è proprio “Viale del Vignola n. 56”, confermandosi così l’esattezza della sede dove l’atto introduttivo è stato notificato.

Deve in ogni caso rilevarsi che, secondo costante giurisprudenza, anhe amministrativa, “la nullità della notificazione del ricorso è sanata dalla costituzione in giudizio della parte, a nulla valendo che tale costituzione sia stata fatta proprio al fine di eccepire la nullità della notifica, essendo tale fatto – la costituzione – la dimostrazione da parte dell’intimato di essere in grado per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa. Il principio di cui al comma 3 dell’art. 156 c.p.c., per il quale il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità, trova piena applicazione nel processo amministrativo; pertanto non può eccepirsi o sostenersi la inammissibilità del ricorso per difetto di notifica al controinteressato, quando questo si sia spontaneamente costituito in giudizio esercitando il diritto di difesa” (tra le altre, cfr.C. Stato, IV, 10.2.2000, n.721; 30 .11.2007 n. 6096).

2. Nel merito il ricorso è fondato per l’ultimo assorbente, motivo aggiunto, secondo cui nella seduta del Consiglio di classe in cui è stato adottato il provvedimento impugnato non erano presenti i professori Santolo (informatica) e Sanchez (spagnolo), nonostante fossero docenti rispettivamente delle materie di informatica e spagnolo e come tali componenti del Consiglio stesso.

Secondo la vigente normativa sugli organi collegiali della scuola, il Docente ha la competenza per la valutazione in itinere degli apprendimenti dell’alunno in riferimento alla propria materia, mentre l’Organo collegiale competente per la valutazione periodica e finale dell’attività didattica e degli apprendimenti dell’alunno è il Consiglio di classe con la presenza della sola componente docente nella sua interezza.

Dispongono in proposito gli articoli 5, comma 7, e 193, comma 1, del D.Lgs.16.04.1994, n. 297, che (art. 5 c.7) negli istituti e scuole di istruzione secondaria superiore, le competenze relative alla valutazione periodica e finale degli alunni spettano al consiglio di classe con la sola presenza dei docenti, e che (art. 193 c.1) i voti di profitto e di condotta degli alunni, ai fini della promozione alle classi successive alla prima, sono deliberati dal consiglio di classe al termine delle lezioni, con la sola presenza dei docenti. Il Consiglio di classe, costituito da tutti i Docenti della classe, è presieduto dal Dirigente scolastico.Nell’attività valutativa opera come un Collegio perfetto e come tale deve operare con la partecipazione di tutti i suoi componenti, essendo richiesto il quorum integrale nei collegi con funzioni giudicatrici. Nel caso in cui un docente sia impedito a partecipare per motivi giustificati il Dirigente scolastico deve affidare l’incarico di sostituirlo ad un altro docente della stessa materia in servizio presso la stessa scuola. Il Dirigente scolastico può delegare la presidenza del Consiglio ad un Docente che faccia parte dello stesso Organo collegiale. La delega a presiedere il Consiglio deve risultare da provvedimento scritto (è sufficiente l’indicazione anche nell’atto di convocazione dell’Organo) e deve essere inserita a verbale.

Tanto premesso, deve nella specie osservarsi che nell’impugnato provvedimento di non ammissione alla classe V ginnasio successiva, quale comunicato con la nota del Preside dell’Istituto n. 520/09 del 16 giugno 2009, compaiono, oltre al “giudizio espresso all’unanimità dal Consiglio di Classe”, anche i voti finali riportati nelle singole materie, tra le quali sono anche indicate “Spagnolo” ed “Informatica” con le relative votazioni finali. Per quest’ultime due, quindi, risulta attribuito il rispettivo voto finale, senza che il corrispondente docente sia stato presente alla seduta. Nè ne risulta la sostituzione, e la conseguente delega ad altro docente della potestà di esprimere i relativi giudizi.

Non ha pregio infine, l’osservazione della difesa dell’Istituto, secondo cui tali materie sarebbero “extracurricolari”. Va, al contrario, considerato che tali materie sono state inserite nel giudizio finale con le rispettive votazioni, che hanno oltretutto fatto media.

Tanto basta per ritenere illegittimo il provvedimento impugnato, che deve conseguentemente essere annullato ed il il ricorso accolto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma (Sezione 3^ bis), definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 13 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 25/08/2010.

Sentenza TAR Lazio 25 agosto 2010, n. 31634

N. 31634/2010 REG.SEN.
N. 05193/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 5193/2009 della Sig.ra [omissis], nella qualità di esercente la patria potestà sul minore [omissis], rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. [omissis] ed elettivamente domiciliata presso lo studio [omissis],
contro
l’Istituto Paritario “[omissis]”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. [omissis] (già domiciliatario in [omissis]) e dall’avv. [omissis], presso lo studio del quale in Roma viale [omissis] è elettivamente domiciliato (posta elettronica: [omissis] fax:
[omissis]);
il Consiglio di classe IV ginnasio sez. B per l’anno scolastico 2008-2009 presso l’Istituto paritario [omissis] in persona del legale rappresentante pro tempore;
nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento previa sospensione cautelare, del provvedimento di non ammissione alla classe V ginnasio del Liceo classico, comunicato con la nota del Preside dell’Istituto n. 520/09 del 16 giugno 2009;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti notificati il 2 ottobre 2009 e l’8 febbraio 2010 con i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente ;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito alla pubblica udienza del 13 maggio 2010 il Consigliere Francesco Brandileone ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1) violazione dell’articolo 74, comma 7 bis del Decreto Legislativo 16 aprile 1994, n. 297 come introdotto dal capoverso dell’art. 1 della Legge 8 agosto 1995, n. 352 di conversione del decreto legge 28 giugno 1995, n. 253; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, in quanto il numero di assenze dell’alunno, che hanno precluso il normale accertamento del profitto, sarebbe dipeso dall’esigenza di curare una grave “scoliosi idiopatica dell’adolescenza”, da cui sarebbe derivato l’obbligo di sospendere il giudizio, con rinvio a prove suppletive.
2) violazione dell’art. 3 terzo comma del decreto-legge 1º settembre 2008, n.137 conv. con legge 30 ottobre 2008, n. 169 e della circolare n. 10 del 23 gennaio 2009; eccesso di potere per falsità, sviamento, travisamento dei fatti ed alterazione degli appunti e dei verbali di scrutinio, perché sarebbe mancata una valutazione individuale sui singoli alunni, mediante un apposito documento di valutazione, in particolare su quelli di cui non era disposta l’ammissione alla classe successiva, con riferimento al comportamento, all’apprendimento ed alle valutazioni periodiche e finali attribuite.
3) violazione del decreto-legge 1º settembre 2008, n.137 conv. con legge 30 ottobre 2008, n. 169 e della circolare n. 10 del 23 gennaio 2009; eccesso di potere sotto vari profili, per il breve periodo di tempo dedicato alla valutazione dei candidati e le connesse carenze istruttorie.
4) violazione dell’art.10-bis della Legge 7 Agosto 1990, n.241, in quanto i genitori non sono stati convocati per la preventiva comunicazione del provvedimento di non ammissione alla classe successiva, in corso di adozione.
Con appello cautelare notificato in data 7 agosto 2009, l’Istituto “[omissis]” ha ottenuto la riforma della sospensiva 2 luglio 2009 concessa inizialmente da questa sezione, a seguito dell’ordinanza cautelare della VI sez. del Consiglio di Stato del 14 sett. 2009 n. 4498.
In relazione a quanto dichiarato e depositato dal resistente Istituto in occasione dell’appello
cautelare, la ricorrente ha proposto il seguente motivo aggiunto notificato il 2 ottobre 2009:
5) violazione del CCNL del Comparto Scuola 2006/2009 e dei principi di solidarietà e buon
andamento, dovendosi ritenere illegittima l’attribuzione ad uno solo dei docenti del ginnasio (quello di latino, greco, storia e geografia) di un totale di ben 28 ore di lezione settimanali, essendo lo stesso assegnato contemporaneamente a due classi di 14 ore ed, in particolare, alle cattedre di latino, greco, storia e geografia sia nella Classe IV, Sezione A, sia nella Classe IV, Sezione B del resistente Istituto, in violazione dei limiti massimi consentiti dal Decreto Legislativo 8 aprile 2003 n.66, di attuazione delle Direttive 93/104/CE e 2000/34/CE.
Questa sezione, con ordinanza istruttoria n. 4883 del 23 ottobre 2009, ha chiesto di acquisire “l’elenco dei professori delle Sezioni A e B, del IV Ginnasio dell’Istituto paritario [omissis], nonché copia del verbale del Consiglio di Classe della Sezione A, del IV Ginnasio, cui fa riferimento nelle proprie difese il predetto Istituto Paritario resistente”.
A seguito dell’acquisizione di tali documenti, la ricorrente, ha proposto l’ulteriore seguente motivo aggiunto notificato il 5 febbraio 2010:
6) violazione degli articoli 5 e 193, comma 1°, del D.Lgs. 16 aprile 1994, n.297 e s.m.i. , eccesso di potere per carenza di istruttoria,incompetenza, in quanto nella seduta del Consiglio di classe in cui è stato adottato il provvedimento impugnato non erano presenti i professori [omissis] (informatica) e [omissis] (spagnolo), nonostante fossero docenti rispettivamente delle materie di informatica e spagnolo e come tali componenti del Consiglio stesso.
Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di
gravame, chiede la reiezione del ricorso eccependone altresì la nullità in quanto notificato in via del Vignola 56 invece che in via di S.Sebastianello 3 in Roma.

DIRITTO
1. L’eccezione di nullità del ricorso per erroneità nella notifica deve essere disattesa.
La sede indicata dallo stesso Istituto resistente nell’epigrafe dell’appello cautelare per la riforma
dell’ordinanza n.3083/2009 cit. è proprio “Viale del Vignola n.56”, confermandosi così l’esattezza della sede dove l’atto introduttivo è stato notificato.
Deve in ogni caso rilevarsi che, secondo costante giurisprudenza, anche amministrativa, “la nullità della notificazione del ricorso è sanata dalla costituzione in giudizio della parte, a nulla valendo che tale costituzione sia stata fatta proprio al fine di eccepire la nullità della notifica, essendo tale fatto – la costituzione – la dimostrazione da parte dell’intimato di essere in grado per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa. Il principio di cui al comma 3 dell’art. 156 c.p.c., per il quale il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità, trova piena applicazione nel processo amministrativo; pertanto non può eccepirsi o sostenersi la inammissibilità del ricorso per difetto di notifica al controinteressato, quando questo si sia spontaneamente costituito in giudizio esercitando il diritto di difesa” (tra le altre, cfr. C. Stato, IV, 10.2.2000, n.721; 30 .11.2007 n. 6096).
2. Nel merito il ricorso è fondato per l’ultimo assorbente, motivo aggiunto, secondo cui nella seduta del Consiglio di classe in cui è stato adottato il provvedimento impugnato non erano presenti i professori [omissis] (informatica) e [omissis] (spagnolo), nonostante fossero docenti rispettivamente delle materie di informatica e spagnolo e come tali componenti del Consiglio stesso.
Secondo la vigente normativa sugli organi collegiali della scuola, il Docente ha la competenza per la valutazione in itinere degli apprendimenti dell’alunno in riferimento alla propria materia, mentre l’Organo collegiale competente per la valutazione periodica e finale dell’attività didattica e degli apprendimenti dell’alunno è il Consiglio di classe con la presenza della sola componente docente nella sua interezza.
Dispongono in proposito gli articoli 5, comma 7, e 193, comma 1, del D.Lgs.16.04.1994, n. 297, che (art. 5 c.7) negli istituti e scuole di istruzione secondaria superiore, le competenze relative alla valutazione periodica e finale degli alunni spettano al consiglio di classe con la sola presenza dei docenti, e che (art. 193 c.1) i voti di profitto e di condotta degli alunni, ai fini della promozione alle classi successive alla prima, sono deliberati dal consiglio di classe al termine delle lezioni, con la sola presenza dei docenti. Il Consiglio di classe, costituito da tutti i Docenti della classe, è presieduto dal Dirigente scolastico.
Nell’attività valutativa opera come un Collegio perfetto e come tale deve operare con la partecipazione di tutti i suoi componenti, essendo richiesto il quorum integrale nei collegi con funzioni giudicatrici. Nel caso in cui un docente sia impedito a partecipare per motivi giustificati il Dirigente scolastico deve affidare l’incarico di sostituirlo ad un altro docente della stessa materia in servizio presso la stessa scuola. Il Dirigente scolastico può delegare la presidenza del Consiglio ad un Docente che faccia parte dello stesso Organo collegiale. La delega a presiedere il Consiglio deve risultare da provvedimento scritto (è sufficiente l’indicazione anche nell’atto di convocazione dell’Organo) e deve essere inserita a verbale.
Tanto premesso, deve nella specie osservarsi che nell’impugnato provvedimento di non ammissione alla classe V ginnasio successiva, quale comunicato con la nota del Preside dell’Istituto n. 520/09 del 16 giugno 2009, compaiono, oltre al “giudizio espresso all’unanimità dal Consiglio di Classe”, anche i voti finali riportati nelle singole materie, tra le quali sono anche indicate “Spagnolo” ed “Informatica” con le relative votazioni finali. Per quest’ultime due, quindi, risulta attribuito il rispettivo voto finale, senza che il corrispondente docente sia stato presente alla seduta. Nè ne risulta la sostituzione, e la conseguente delega ad altro docente della potestà di esprimere i relativi giudizi.
Non ha pregio infine, l’osservazione della difesa dell’Istituto, secondo cui tali materie sarebbero “extracurricolari”. Va, al contrario, considerato che tali materie sono state inserite nel giudizio finale con le rispettive votazioni, che hanno oltretutto fatto media.
Tanto basta per ritenere illegittimo il provvedimento impugnato, che deve conseguentemente essere annullato ed il il ricorso accolto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma (Sezione 3^ bis), definitivamente
pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 13 maggio 2010 con l’intervento dei

Magistrati:
Evasio Speranza, Presidente
Paolo Restaino, Consigliere
Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/08/2010

Sentenza Corte Costituzionale 80/2010

SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE N. 80 – ANNO 2010

Diritto del disabile all’assistenza didattica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promosso dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana nel procedimento vertente tra il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri e A.F. e C.G. in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sulla figlia minore A.J.R., con ordinanza del 26 marzo 2009, iscritta al n. 230 del registro ordinanze 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010 il Giudice relatore Maria Rita Saulle.

Ritenuto in fatto

1. – Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza del 26 marzo 2009, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, primo comma, 10, primo comma, 30, primo e secondo comma, 31, primo comma, 34, primo comma, 35, primo e secondo comma, 38, terzo e quarto comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008).

In punto di fatto, il rimettente riferisce di essere investito dell’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca nei confronti di A.F. e C.G., in proprio e in qualità di genitori esercenti la potestà sulla figlia minore A.J.R, avverso il provvedimento cautelare emesso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con il quale si ordinava all’amministrazione il ripristino dell’assegnazione di un docente di sostegno alla indicata minore, per 25 ore settimanali.

La suddetta fase cautelare trae origine dal ricorso proposto dalle indicate parti private avverso il provvedimento con il quale l’amministrazione scolastica, in sede di formazione degli organici, aveva assegnato alla ricorrente, affetta da ritardo psicomotorio e crisi convulsive da encefalopatia grave, un docente solo per 12 ore settimanali.

Il citato provvedimento comprometteva, a parere dei ricorrenti, il diritto del disabile ad una effettiva assistenza didattica; diritto tutelato dalla Costituzione e da norme internazionali.

In punto di diritto, il rimettente, dopo aver riportato i motivi posti a fondamento dell’atto di appello avverso l’ordinanza cautelare indicata, osserva che il tema dell’inserimento dei disabili nella scuola è stato, in un primo momento, risolto dall’ordinamento per mezzo della creazione di scuole speciali e di classi differenziali; orientamento successivamente modificato a favore di una formazione che doveva avvenire in classi comuni nell’ambito della scuola pubblica mediante l’intervento di insegnanti di sostegno.

Tale nuovo indirizzo veniva, poi, ulteriormente rafforzato con la legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), la quale, nel fissare i principi della piena integrazione delle persone disabili, agli artt. 12 e 13 garantisce loro il necessario sostegno per mezzo di docenti specializzati, al fine della loro integrazione scolastica.

Il giudice a quo riporta le ulteriori norme che hanno confermato i suddetti principi e, in particolare, l’art. 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), che assicura l’integrazione scolastica degli alunni disabili con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti ed alunni, indicato al comma 3 della suddetta disposizione, in presenza di handicap particolarmente gravi.

In particolare, il citato art. 40 non generalizza tutti i casi di disabilità, ma si ispira al diverso principio secondo il quale ciascun intervento deve tener conto del grado e della tipologia di deficit di cui è portatore il singolo individuo, ponendosi, in tal modo, in linea di continuità con quanto già previsto dagli artt. 3, 12, 16 e 17 della legge n. 104 del 1992, in ambito di istruzione e di formazione professionale dei disabili.

Il rimettente osserva che le disposizioni censurate hanno soppresso il trattamento in deroga previsto dall’art. 40, in tal modo contraddicendo la ratio che aveva caratterizzato l’indirizzo normativo sopra riportato, in ragione del quale ad un maggiore livello di disabilità deve corrispondere un maggior grado di assistenza, al fine di consentire al disabile di superare il suo svantaggio e di porlo in condizione di parità con gli altri.

La conclusione di tale iter argomentativo comporta, a parere del rimettente, che le disposizioni censurate, nel sottoporre ad un’unica disciplina tutti i disabili, non garantiscono a quelli che versano in condizioni di maggiore gravità il diritto alla integrazione scolastica.

Il rimettente ritiene, pertanto, che le norme censurare contrastino con la giurisprudenza costituzionale secondo la quale l’esercizio di ogni diritto, anche se costituzionalmente garantito, può essere regolato e limitato dal legislatore, sempre che ciò sia compatibile con la funzione del diritto di cui si tratta e non si traduca in una sostanziale elusione dello stesso.

1.1. – Così ricostruita la fattispecie sottoposta al suo giudizio ed il quadro normativo di riferimento, il rimettente, in punto di non manifesta infondatezza, sostiene quanto segue:

1.1.1 – in primo luogo, il rimettente ritiene che i commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 violano gli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, Cost.

In proposito il giudice a quo osserva che la Costituzione, nel riconoscere valore fondamentale alla persona come individuo, pone, a tal fine, a carico della collettività un obbligo di solidarietà, assumendo nel caso concreto rilievo l’art. 38, commi terzo e quarto, Cost., che sanciscono il diritto dei disabili all’educazione assegnando il correlativo obbligo allo Stato.

Rileva, poi, il giudice a quo che l’equiparazione di tutti i disabili compiuta dal legislatore sulla base delle norme censurate sarebbe anche irragionevole, poiché appresta lo stesso grado di assistenza a tutti i disabili, indipendentemente dal loro grado di disabilità, ponendo in essere una disparità di trattamento, in quanto proprio la gravità dell’handicap giustificava lo standard più elevato di tutela rispetto a quello minimo garantito per i disabili lievi e ciò al fine di assicurare a tutti lo stesso diritto all’istruzione.

A ciò conseguirebbe l’ulteriore violazione dell’art. 3, comma secondo, Cost., che impone allo Stato di rimuovere gli ostacoli che limitano lo sviluppo della persona umana.

Altri profili di irragionevolezza delle norme impugnate vengono individuati dal rimettente nel fatto che, da un lato, nel sopprimere il trattamento in deroga previsto per i disabili gravi, dette norme si pongono, tuttavia, l’obiettivo di rispettare i principi sulla integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge n. 104 del 1992, e, dall’altro, nel contemperare il diritto dei disabili gravi con l’esigenza di bilancio, fanno prevalere quest’ultima.

1.1.2 – I commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 violano, secondo il rimettente, anche gli artt. 4, primo comma, 35 primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost.

Se, infatti, gli artt. 4 e 35 Cost. tutelano e garantiscono il diritto al lavoro, l’art. 38 Cost. riconosce il suddetto diritto in capo ai disabili, con la conseguenza che le disposizioni censurate «facendo venir meno le condizioni minime per la integrazione scolastica» pregiudicano «anche ogni possibilità di […] avviamento professionale in contrasto con i parametri costituzionali suelencati».

1.1.3 – Il giudice a quo ritiene, poi, che le disposizioni censurate siano in contrasto con l’art. 10 Cost., in relazione agli artt. 2, 3, secondo comma, 4, primo comma, 35, primo e secondo comma e 38, terzo comma, Cost.

In particolare, l’art. 10, primo comma, Cost. impone l’adeguamento dell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Il rimettente, dopo aver premesso che l’ordinamento internazionale apparirebbe «univocamente orientato ad assicurare ai disabili una tutela effettiva e non meramente teorica», richiama diversi atti internazionali sia a livello universale che regionale a tutela dei disabili; atti che, a suo avviso, sarebbero stati violati dalle norme impugnate. In particolare, menziona la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a Parigi il 10 dicembre 1948; il Protocollo n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Parigi il 20 marzo 1952; la Carta sociale europea (riveduta), adottata a Strasburgo il 3 maggio 1996 e la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006.

A completamento del quadro normativo internazionale ora indicato, il giudice a quo richiama, inoltre, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000, nonché il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa firmato a Roma il 29 ottobre 2004.

1.1.4 – Infine, il rimettente ritiene che le disposizioni censurate siano lesive degli artt. 34, primo comma e 38, terzo e quarto comma, Cost., in riferimento agli artt. 30, primo e secondo comma e 31, primo comma, Cost., i quali sanciscono i principi «che la scuola è aperta a tutti e che l’istruzione inferiore è obbligatoria, che anche i disabili hanno diritto all’educazione e che a questo compito provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato», anche in «funzione suppletiva rispetto alla famiglia».

Le norme censurate, a parere del rimettente, non garantirebbero tali diritti in quanto non assicurerebbero al disabile grave, come nel caso di specie, neppure l’istruzione obbligatoria cui ha diritto ex art. 34 Cost. e, conseguentemente, neppure quella di grado superiore, cui pure ha diritto ex art. 38, terzo comma, Cost., finalizzata al suo inserimento nel mondo del lavoro.

Con la disciplina impugnata risulterebbe essere venuta meno, altresì, la funzione affidata allo Stato per rendere effettivo il diritto all’istruzione ex art. 38, quarto comma, Cost., con conseguente ulteriore lesione del corrispondente compito affidato alla famiglia e, in via surrogatoria allo Stato, previsto dall’art. 30, primo e secondo comma, Cost.

Nella stessa «ottica si muove anche l’art. 31, primo comma, Cost. il quale fa carico allo Stato di agevolare l’adempimento dei compiti della famiglia (tra cui è ricompressa l’istruzione) ed appare perciò strutturalmente interconnesso con la concreta attuazione degli obblighi famigliari».

1.2. – In punto di rilevanza, il rimettente osserva che dagli atti di causa risulta provato lo stato di disabilità grave di cui è affetta la ricorrente (riconoscimento dall’apposita commissione medica, attribuzione per l’anno scolastico 2008/2009 delle 25 ore di sostegno settimanale) e che, stante il tenore letterale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, solo l’eventuale accoglimento della questione di legittimità sollevata potrebbe comportare il rigetto dell’appello cautelare e, conseguentemente, il ripristino delle 25 ore di sostegno settimanali; misura quest’ultima, precisa ancora il rimettente, che «le commissioni mediche e sociopedagogiche hanno ritenuto essere il minimo necessario per rendere effettivo» il diritto della ricorrente all’integrazione scolastica ed alla sua istruzione.

2. – E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la Corte dichiari inammissibile o infondata la questione sollevata dal Consiglio della giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

La difesa dello Stato, riportato il testo delle disposizioni censurate, osserva che il nostro Paese ha sempre posto come priorità l’inserimento degli alunni disabili nel mondo scolastico e, successivamente, nella vita lavorativa.

2.1. – Ricostruito il quadro normativo di riferimento, l’Avvocatura ritiene la questione inammissibile per non aver il rimettente motivato in ordine alla rilevanza della stessa.

In particolare, la normativa impugnata, comporta una riforma del sistema di tutela del disabile in grado di garantire a quest’ultimo la fruizione dei diritti costituzionali a lui assegnati. Il comma 413, infatti, pur limitando il numero di posti di insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno 2008-2009, «impone che […] venga assicurata la piena integrazione degli alunni disabili richiamando, a tal uopo, gli strumenti e le direttive» già individuati dall’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) «e, pertanto, anche mediante compensazioni tra Province diverse».

Il rimettente non indica i motivi per i quali i suddetti strumenti e, in particolare, la citata compensazione (che consente l’adattamento dell’organico vigente alla dislocazione territoriale), non sono in grado di dare piena tutela alla ricorrente nel giudizio a quo.

Il giudice a quo avrebbe, infatti, erroneamente ritenuto che l’unica possibile tutela per la ricorrente poteva essere l’applicazione della deroga prevista dall’art. 40 della legge n. 499 del 1997, non tenendo conto che essa «si inseriva […] in un contesto normativo completamente diverso» da quello costituito dalle norme censurate.

2.2. – Nel merito, la difesa erariale ritiene la questione infondata.

Osserva l’Avvocatura che il rimettente chiede che sia riconosciuto il diritto ad un numero maggiore di ore di sostegno rispetto a quello individuato dai competenti organi amministrativi.

Tale diritto, a suo avviso, «non può essere identificato tout court con il diritto allo studio o alla salute», essendo più assimilabile ad una mera aspettativa verso lo Stato quale erogatore di pubblici servizi.

In sostanza, quindi, con la sollevata questione il rimettente chiede alla Corte l’adozione di una sentenza additiva che comporterebbe da un lato «nuove o maggiori spese a carico del bilancio statale senza indicare i mezzi per farvi fronte», in violazione dell’art. 81 Cost., e dall’altro, porterebbe la Corte a sostituirsi al legislatore, al quale è demandata l’individuazione delle concrete modalità con le quali realizzare la tutela invocata nel giudizio a quo.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’Avvocatura richiama la sentenza n. 251 del 2008 con la quale la Corte ha affermato che, in materia di tutela dei disabili, è compito del legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, individuare gli strumenti più idonei al fine di attuare la suddetta tutela, non potendo ciò essere richiesto alla Corte stessa.

In conclusione, le norme censurate sarebbero frutto del corretto esercizio della citata discrezionalità del legislatore che, nel bilanciare i diversi interessi coinvolti (quello allo studio del disabile e del contenimento della spesa pubblica), ha eliminato la possibilità di derogare al numero di ore di sostegno per i disabili più gravi, pur senza far venir meno il loro diritto all’educazione scolastica.

2.2.1 – In particolare, quanto alla presunta violazione degli artt. 2, 3 e 38 Cost., la difesa dello Stato ritiene che l’attuale disciplina non pregiudica i diritti del disabile, come sostenuto dal rimettente, in considerazione della molteplicità degli interventi normativi a favore di tali persone previsti dagli artt. 12, 13 e 14 della legge n. 104 del 1992.

Specificamente, è prevista l’istituzione, per i minori ricoverati, di classi ordinarie quali sezioni staccate della scuola statale (art. 12, comma 9); la programmazione coordinata dei servizi scolastici con quelli sanitari, socio-assistenziali, culturali, eccetera (art. 13, comma 2, lett. a); la dotazione alle scuole e alle università di attrezzature tecniche e di sussidi didattici (art. 13, comma 2, lett. b) recte: comma 1, lett. a); l’obbligo per gli enti locali di garantire l’attività di sostegno con assegnazione di docenti specializzati (art. 13, comma 3); lo svolgimento di attività didattiche con piani educativi individualizzati (art. 13, comma 5); l’organizzazione dell’attività didattica secondo il criterio della flessibilità nell’articolazione delle classi e delle sezioni in relazione alla programmazione scolastica individualizzata (art. 14, comma 1, lett. b); la continuità educativa tra i diversi gradi di scuola (art. 14, comma 1, lett. c).

Ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, tale molteplicità di interventi non può comportare che, laddove è previsto che siano garantite attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati (art. 13 citato), la persona disabile abbia «il diritto a vedersi attribuito un insegnante di sostegno per un numero di ore predeterminato», dovendo l’amministrazione provvedere in tal senso tenendo conto anche delle risorse economiche disponibili.

2.2.2 – Con il secondo motivo il rimettente sostiene che le disposizioni censurate si pongano in contrasto con gli artt. 4 e 35 Cost., in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost., perché farebbero venir meno le condizioni minime per l’integrazione scolastica, con ripercussioni negative sull’avviamento professionale.

In ragione delle citate norme contenute nella legge n. 104 del 1992, l’Avvocatura ritiene che anche la censura in esame sia infondata.

Non sarebbe stato leso neanche l’inserimento del disabile nel mondo del lavoro, essendo quest’ultimo garantito da apposite norme contenute nella legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili).

2.2.3 – In relazione alla denunciata violazione dell’art. 10 Cost., l’interveniente rileva che tale disposizione si riferisce alle norme di diritto internazionale consuetudinario, laddove il giudice a quo si limita a richiamare norme pattizie «senza evidenziare le parti in cui le stesse sarebbero riproduttive di analoghe norme consuetudinarie esistenti nella Comunità internazionale».

L’Avvocatura osserva, inoltre, che le norme internazionali richiamate dal rimettente avrebbero carattere meramente programmatico e lascerebbero agli Stati la discrezionalità nell’individuare le misure con le quali assicurare la fruizione dei suddetti diritti.

2.2.4 – La difesa dello Stato sostiene, infine, che anche le censure relative alla violazione degli artt. 34 e 38 Cost., in relazione agli artt. 30 e 31 Cost. siano infondate, in quanto il legislatore non avrebbe pregiudicato il diritto del disabile all’istruzione obbligatoria di cui all’art. 34 Cost., data la molteplicità degli interventi disposti in tal senso e che la riduzione delle ore di sostegno consentirebbe, comunque, l’integrazione scolastica delle persone disabili.

Non sarebbe leso neanche il diritto del disabile all’inserimento nel mondo del lavoro, previsto dall’art. 38, terzo comma, Cost., e lo Stato non sarebbe venuto meno al suo obbligo di affiancare o sostituire la famiglia nella cura del disabile, come previsto dagli artt. 38, quarto comma, e 30, primo comma, Cost.

Considerato in diritto

1. – Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui, rispettivamente, fissano un limite al numero degli insegnanti di sostegno e aboliscono la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato i suddetti insegnanti, in deroga al rapporto docenti ed alunni indicato dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, in presenza di disabilità particolarmente gravi.

Ad avviso del giudice rimettente le norme censurate violerebbero gli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, della Costituzione, in quanto, in contrasto con i valori di solidarietà collettiva nei confronti dei disabili gravi, ne impedirebbero «il pieno sviluppo, la loro effettiva partecipazione alla vita politica, economica e sociale del Paese» ed introdurrebbero «un regime discriminatorio illogico e irrazionale» che non terrebbe conto del diverso grado di disabilità di tali persone, incidendo così sul nucleo minimo dei loro diritti.

Sarebbero, altresì, violati gli artt. 4, primo comma, 35, primo e secondo comma, in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost., in quanto da tale violazione deriverebbe l’impossibilità per il disabile grave di conseguire «il livello di istruzione obbligatoria prevista», «quello superiore» e «l’avviamento professionale propedeutico per l’inserimento nel mondo del lavoro».

Le disposizioni statali sopra indicate sono, inoltre, sospettate d’illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 10, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 2, 3, 4, 35 e 38 Cost., in quanto si porrebbero in contrasto con «i principi (recte: norme) di diritto internazionale generalmente riconosciute a favore dei disabili», nonché con il diritto del disabile al pieno sviluppo della sua personalità (art. 2), con il principio di non discriminazione (art. 3), con il diritto all’educazione e all’inserimento nel mondo del lavoro (art. 38).

Infine, le norme censurate sono ritenute di dubbia compatibilità con gli artt. 34, primo comma, e 38, terzo e quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 30, primo e secondo comma, e 31, primo comma, Cost., in quanto vanificano «per i disabili gravi la possibilità di accedere alla istruzione in tutte le sue forme e funzioni e disconosc[ono] gli obblighi in tal senso costituzionalmente previsti a carico dello Stato anche in funzione suppletiva della famiglia».

2. – In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità prospettata dal Presidente del Consiglio dei ministri sotto il profilo del difetto di rilevanza.

La difesa erariale osserva, infatti, che il comma 413, pur limitando il numero di posti di insegnanti di sostegno, «impone […] che venga assicurato lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni disabili, richiamando gli strumenti e le direttive individuati» dall’art. 1, comma 605, della citata legge n. 296 del 2006 «e, pertanto, anche mediante compensazioni tra Province diverse». Il rimettente, invero, nel sollevare la presente questione di legittimità costituzionale, non ha indicato i motivi per i quali i suddetti strumenti e, in particolare, la citata compensazione non sono in grado di dare piena tutela alla ricorrente nel giudizio a quo.

In realtà il giudice rimettente è chiamato a pronunciarsi su un provvedimento dell’amministrazione scolastica che, in applicazione delle disposizioni impugnate, ha negato il riconoscimento delle ore di sostegno inizialmente accordate, quindi tenendo conto anche degli strumenti alternativi previsti dalle suddette disposizioni, ivi compreso il citato meccanismo della compensazione delle province.

2.1. – Sempre in via preliminare devono essere dichiarate inammissibili le censure relative alla violazione degli artt. 4, primo comma, 35, primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 38 Cost., nonché degli artt. 34, primo comma, e 38, terzo e quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 30, primo e secondo comma, e 31, primo comma, Cost., in quanto non sufficientemente argomentate, risultando così formulate in modo generico ed apodittico (ex plurimis ordinanza n. 344 del 2008).

3. – Nel merito la questione è fondata.

Preliminarmente va precisato che i disabili non costituiscono un gruppo omogeneo. Vi sono, infatti, forme diverse di disabilità: alcune hanno carattere lieve ed altre gravi. Per ognuna di esse è necessario, pertanto, individuare meccanismi di rimozione degli ostacoli che tengano conto della tipologia di handicap da cui risulti essere affetta in concreto una persona.

Ciascun disabile è coinvolto in un processo di riabilitazione finalizzato ad un suo completo inserimento nella società; processo all’interno del quale l’istruzione e l’integrazione scolastica rivestono un ruolo di primo piano.

4. – Sotto il profilo normativo, il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti «riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione». Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di «andare incontro alle esigenze individuali» del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione).

Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate); legge che, come già osservato da questa Corte, è volta a «perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps» (sentenza n. 406 del 1992).

In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2). Questa Corte ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile «al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato» (sentenza n. 215 del 1987).

Pertanto, il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale. La fruizione di tale diritto è assicurata, in particolare, attraverso «misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione» (sentenza n. 215 del 1987).

Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo quella del personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad adempiere alle «ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno» a favore degli alunni diversamente abili (sentenza n. 52 del 2000).

Sempre nell’ottica di apprestare un’adeguata tutela dei disabili, in particolare per quelli che si trovano in una condizione di gravità, il legislatore, con la legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), all’art. 40, comma 1, ha previsto la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3. Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito con il principio delle «effettive esigenze rilevate», introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007).

Le disposizioni censurate che prevedono, da un lato, un limite massimo nella determinazione del numero degli insegnanti di sostegno e, dall’altro, l’eliminazione della citata possibilità di assumerli in deroga, si pongono in contrasto con il riportato quadro normativo internazionale, costituzionale e ordinario, nonché con la consolidata giurisprudenza di questa Corte a protezione dei disabili fin qui richiamata.

E’ vero che, secondo costante giurisprudenza di questa Corte, il legislatore nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili gode di discrezionalità (da ultimo, ex plurimis, sentenze n. 431 e 251 del 2008, ordinanza n. 269 del 2009). Si deve tuttavia riaffermare che, sempre secondo la giurisprudenza di questa Corte, detto potere discrezionale non ha carattere assoluto e trova un limite nel «[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenza n. 251 del 2008 che richiama sentenza n. 226 del 2000).

Risulta, pertanto, evidente che le norme impugnate hanno inciso proprio sull’indicato «nucleo indefettibile di garanzie» che questa Corte ha già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore.

La scelta operata da quest’ultimo, in particolare quella di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.

La ratio della norma, che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità; si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, le disposizioni impugnate si appalesano irragionevoli e sono, pertanto, illegittime nella parte in cui, stabilendo un limite massimo invalicabile relativamente al numero delle ore di insegnamento di sostegno, comportano automaticamente l’impossibilità di avvalersi, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico.

Restano assorbiti gli altri profili di censura dedotti dal giudice rimettente.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 febbraio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Maria Rita SAULLE, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 26 febbraio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

Ordinanza TAR Sicilia 14 gennaio 2010, n. 65

N. 00065/2010 REG.ORD.SOSP.

N. 03305/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3305 del 2009, proposto da XXXXX, in proprio e nella qualità di amministratore di sostegno di XXXXXX, rappresentata e difesa dagli avv. Antonino Li Causi e Nuccia Torre, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetana Allegra in Catania, v.le V. Veneto, 227;

contro

Ministero Pubblica Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia, Ufficio Scolastico Provinciale di Messina, Istituto Superiore Professionale “Enzo Ferrari” di Barcellona P.G., rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-della nota n. 56 del 28.10.2009, con cui l’Istituto intimato ha comunicato alla ricorrente che il proprio figlio non ha avuto assegnato l’insegnante di sostegno;

-di ogni altro atto prodromico, consequenziale e connesso;

e per il risarcimento

dei danni.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Pubblica Istruzione e di Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia e di Ufficio Scolastico Provinciale di Messina e di Istituto Superiore Professionale “Enzo Ferrari” di Barcellona P.G.;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Vincenzo Neri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

rilevato che, alla luce delle difese spiegate dall’amministrazione (e, in particolare, della nota del 4.1.2010 del dirigente scolastico, depositata in data 12.1.2010, ove si mette in rilievo il raggiungimento della maggiore età del XXXX), la domanda cautelare non evidenzia elementi sufficienti per ritenere esistente il pregiudizio grave ed irreparabile e che pertanto deve essere respinta;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia –Sezione staccata di Catania seconda sezione RIGETTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso descritto in epigrafe.

Alle spese anche per la presente fase cautelare si provvederà in sede di merito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Vincenzo Salamone, Consigliere

Vincenzo Neri, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2010

IL SEGRETARIO

Ordinanza TAR Lazio 6 novembre 2008, n. 5208

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO

ROMA

 

SEZIONE TERZA BIS 

 

Registro Ordinanze: 5208/2008

                                                                         Registro Generale:          6149/2008

 

nelle persone dei Signori:

 

SAVERIO CORASANITI Presidente

MASSIMO LUCIANO CALVERI Cons. , relatore

FRANCESCO ARZILLO Cons.

 

ha pronunciato la seguente

 

ORDINANZA

 

nella Camera di Consiglio  del 06 Novembre 2008

 

Visto il ricorso 6149/2008  proposto da:

CODACONS

 

rappresentato e difeso da:

RIENZI AVV. CARLO

GIULIANO AVV. GINO

con domicilio eletto in ROMA

V.LE MAZZINI, 73

presso

CODACONS UFF.LEGALE NAZ.LE 

contro

 

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE

rappresentato e difeso da:

AVVOCATURA DELLO STATO 

con domicilio eletto in ROMA

VIA DEI PORTOGHESI, 12

presso la sua sede

e con l’intervento ad adiuvandum di

BISSON GIOVANNI ED ALTRI

rappresentato e difeso da:

RUSSO AVV. GIOVANNI

OLIVIERI AVV. CINZIA

con domicilio eletto in ROMA

VIA FLAMINIA, 189

presso

SEGRETERIA TAR LAZIO

per l’annullamento

– della nota del 07.04.2008 avente ad oggetto: elezioni dei consigli scolastici provinciali e distrettuali;

– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

BISSON GIOVANNI ED ALTRI

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE

            Nominato relatore il Consigliere Massimo Luciano CALVERI  e uditi alla Camera di Consiglio del 6 novembre 2008 gli avvocati come da verbale;

Ritenuto che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza bis, respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma,  6 novembre 2008

 

Il Presidente: Saverio Corasaniti

L’Estensore: Massimo Luciano Calveri

Ordinanza Corte Cassazione 5 febbraio 2008, n. 2656

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Ordinanza 5 febbraio 2008, n. 2656

Rilevato in fatto
Con atto di citazione notificato il 22 aprile 2002 A. M., esercente la potestà genitoriale sul figlio minore W., alunno della quinta classe della scuola elementare di K., afferente all’ Istituto Comprensivo Scolastico di lingua tedesca di Laives, conveniva in giudizio dinanzi
al Tribunale di Bolzano detto Istituto, la direttrice ***, l’ insegnante **** e l’intendente scolastico di Bolzano *****, chiedendo che si dichiarasse che i medesimi non avevano il diritto di svolgere lezioni di educazione sessuale in classe senza il consenso dei genitori di detto alunno e che quindi si vietasse lo svolgimento di tali lezioni durante l’ orario dell’obbligo, con condanna al risarcimento del danno nel caso di avvenuta effettuazione.
Si costituivano in giudizio i convenuti e la Provincia autonoma di Bolzano, intervenuta spontaneamente, i quali deducevano tra  l’altro il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di attività tipicamente discrezionale dell’Amministrazione scolastica relativa alla organizzazione del servizio.
Il M. proponeva quindi ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo la declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario.
Resisteva con controricorso illustrato da successiva memoria la Provincia autonoma di Bolzano. Le altre parti intimate non svolgevano attività difensiva.
Il pubblico ministero nelle sue conclusioni scritte chiedeva dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.
Ritenuto in diritto
Va in primo luogo rilevata l’ infondatezza dell’eccezione proposta dalla Provincia di Bolzano di inammissibilità del ricorso per mancanza di procura.
Ed invero detta procura risulta ritualmente apposta in calce all’ originale del ricorso depositato dal ricorrente, notificato alle parti del giudizio instaurato dinanzi al Tribunale di Bolzano. Peraltro la prova della sua anteriorità rispetto alla notificazione è agevolmente desumibile dalla dichiarazione dell’ ufficiale giudiziario attestante la provenienza della richiesta di notifica dalla parte e dal suo difensore avvocato ****** di Bolzano.
Per quanto attiene alla questione di giurisdizione, va osservato che, come risulta dalla esposizione in fatto che precede, il M. ha chiesto in via principale una statuizione di carattere inibitorio, consistente nel divieto di impartire lezioni di educazione sessuale al figlio durante l’orario dell’obbligo, a tutela del proprio diritto, cui attribuisce il carattere della esclusività, alla educazione della prole, ed in via subordinata, per l’ ipotesi di avvenuta effettuazione di dette lezioni, la condanna al risarcimento del danno.
La domanda così proposta investe in via diretta ed immediata il potere dell’Amministrazione in ordine all’organizzazione ed alle modalità di prestazione del servizio scolastico, nel cui ambito trova esplicazione la decisione della direttrice dell’istituto e dei docenti di inserire l’educazione sessuale nel programma di insegnamento delle scienze naturali, e quindi attiene ad una scelta riconducibile, pur nella complessità delle implicazioni e nella rilevanza e delicatezza degli interessi coinvolti, alla potestà organizzatoria della istituzione scolastica, esercitata con disposizioni riconducibili alla pubblica amministrazione autorità.
Trova pertanto applicazione ai fini della giurisdizione 1′ art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall’ art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel testo risultante dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale ( e con le puntualizzazioni contenute nella successiva sentenza n. 191 del 2006), che nella materia dei pubblici servizi attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, ovvero si avvale della facoltà riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo. Nell’alternativa tra 1’esercizio di un potere inesistente da parte della pubblica amministrazione quale fonte di lesione di un diritto del privato ed oggetto della giurisdizione ordinaria e l’erroneo esercizio del potere quale oggetto di giurisdizione amministrativa ove fonte di pregiudizio, la situazione dedotta in controversia si colloca nella seconda sfera, non potendo contestarsi il potere dell’ amministrazione scolastica di interferire con la sfera giuridica dell’ attore, in relazione alla funzione essenziale della scuola non solo di istruire, ma anche di formare ed educare i fanciulli, in una prospettiva non antagonista, ma complementare a quella della famiglia.
A fronte dei provvedimenti adottati dall’istituto il ricorrente invoca principi costituzionali correlati a diritti fondamentali del cittadino, ed in particolare al diritto – dovere dei genitori, sancito dagli artt. 29 e 30 Cost, di provvedere all’educazione dei figli, così assumendo che una regola giuridica di ordine costituzionale imponga di escludere la sussistenza di un potere dell’amministrazione in grado di incidere sul bene protetto, secondo una prospettiva volta a configurare il fatto in sé dell’educazione sessuale come espressione di immoralità ed ateismo, ossia di valori antitetici a quelli coltivati nell’ambito familiare, e prima ancora ad attribuire al nucleo familiare una funzione esclusiva e totalizzante nel processo di crescita, educazione e maturazione dei figli.
Tale tesi difensiva non solo muove dall’erroneo presupposto che esista nell’ordinamento un principio o una norma che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti, ma soprattutto non considera che il diritto fondamentale dei genitori di provvedere alla educazione ed alla formazione dei figli trova il necessario componimento con il principio di libertà dell’insegnamento dettato dall’ art. 33 Cost. e con quello di obbligatorietà dell’istruzione inferiore affermato dall’art. 34 Cost. Il quadro costituzionale di riferimento pone con chiarezza, in relazione al processo formativo degli alunni della scuola pubblica, una esigenza di bilanciamento e coordinamento tra i diritti e doveri della famiglia e quelli della scuola, i quali peraltro trovano esplicazione nell’ambito dell’autonomia delle istituzioni scolastiche, che F art. 21 della legge 15 marzo 1997, n. 59 sulla semplificazione amministrativa inserisce al primo comma nel processo di realizzazione dell’ autonomia e della riorganizzazione dell’ intero sistema formativo e che al nono comma identifica nella scelta libera e programmata di metodologie, strumenti, organizzazione e tempi di insegnamento, da adottare nel rispetto della possibile pluralità dì opzioni metodologiche, e in ogni iniziativa che sia espressione di libertà progettuale.
E’ pertanto certamente ravvisabile un potere della amministrazione scolastica di svolgere la propria funzione istituzionale con scelte di programmi e di metodi didattici potenzialmente idonei ad interferire ed anche eventualmente a contrastare con gli indirizzi educativi adottati dalla famiglia e con le impostazioni culturali e le visioni politiche esistenti nel suo ambito non solo nell’approccio alla materia sessuale, ma anche nell’insegnamento di specifiche discipline, come la storia, la filosofia, F educazione civica, le scienze, e quindi ben può verificarsi che sia legittimamente impartita nella scuola una istruzione non pienamente corrispondente alla mentalità ed alle convinzioni dei genitori, senza che alle opzioni didattiche così assunte sia opponibile un diritto di veto dei singoli genitori.
Peraltro la verifica in concreto della legittimità delle determinazioni operate dalla istituzione scolastica nell’articolazione dei programmi e nella assunzione di metodi didattici, nel quadro dei principi costituzionali richiamati ed in attuazione del principio generale di autonomia affermato dalla legge statale, nonché, in relazione alla fattispecie in esame, nel rispetto dei limiti della libertà di insegnamento riaffermata dall’art. 18 della legge provinciale 29 giugno 1987, n. 12 e delle direttive specificamente attinenti alla materia sessuale contenute nella successiva legge provinciale 30 dicembre 1988, n. 64, di approvazione dei programmi didattici per la scuola primaria della Provincia di Bolzano, inerendo alla materia della organizzazione del servizio pubblico, appartiene – come già osservato-alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale giurisdizione si estende alla consequenziale domanda risarcitoria proposta, secondo il disposto del primo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000. Sussistono giusti motivi, in relazione alla natura della controversia ed alla peculiarità degli interessi coinvolti, per compensare integralmente tra le parti le spese processuali di questo giudizio di cassazione e di quello pendente dinanzi al Tribunale di Bolzano.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione, a sezioni unite, pronunciando sul ricorso, dichiara la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Compensa le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle sezioni unite civili il 15 gennaio 2008.

Sentenza Consiglio di Stato 4 maggio 2007, n. 3601

Consiglio di Stato
Sezione VI
Decisione 25 giugno 2007, n. 3601
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione VI
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2954/2007, proposto dall’Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo di ————- – Roma, in persona del Dirigente scolastico pro tempore, e per il Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono legalmente domiciliati in Roma, ——————-;
CONTRO
R. M., rappresentata e difesa dall’Avv. ————, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, ——————;
per l’annullamentodella sentenza del Tribunale Amministrativo per il Lazio, Roma, Sezione III bis, n. 1189/2007 depositata in data 13 febbraio 2007, resa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 4 maggio 2007, il Consigliere ————–, uditi altresì l’avvocato dello Stato ———– e l’avvocato ————;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Nel mese di gennaio 2006 la prof.ssa R. richiedeva al Dirigente Scolastico il fascicolo dei rapporti informativi resi da studenti minorenni, genitori e docenti relativi a fatti accaduti nell’a.s. 2003/2004 a seguito dei quali vi era stata un’ispezione del Ministero dell’Istruzione nei suoi confronti.
Il Dirigente, presa visione del pertinente fascicolo, constatava che, pur non essendovi informazioni relative a religione, salute e inclinazioni sessuali sui soggetti coinvolti, vi erano i nomi degli alunni minorenni, dei genitori e dei colleghi che avevano esposto i fatti descritti nel ricorso in esame.
Con lettera dell’8.2.2006 (pervenuta all’Istituto scolastico il 13.2.2006), la R. insisteva nella richiesta di ottenere copia integrale degli atti relativi al periodo 3.3.2004 – 31.5.2004. Il Dirigente scolastico dapprima (nota n. 1276 del 16.3.2006) rispondeva interlocutoriamente – in attesa di un parere legale – ritenendo trattarsi di documenti inaccessibili, per motivi di riservatezza di terzi, e poi denegava l’astensione integrale (con nota n. 1451 del 27.3.2006) una volta ottenuto il parere.
Contro tale provvedimento di diniego la Prof.ssa R. ha proposto ricorso ex art. 25 legge n. 241/1990, al T.a.r. del Lazio, il quale, con la sentenza n. 1189/2007 ha ordinato all’Amministrazione l’ostensione della documentazione integrale da lei richiesta, ivi compresi, quindi, i nomi degli autori delle dichiarazioni.
2. Avverso tale decisione hanno proposto appello, chiedendone in via cautelare la sospensione, il Ministero della Pubblica Istruzione e l’Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo di via Orrea, n. 23.
A sostegno dell’appello, l’Amministrazione deduce:
1) in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso di primo grado perché non notificato ad almeno uno dei controinteressati;
2) nel merito, l’infondatezza del ricorso, non avendo la ricorrente titolo, sotto diversi profili, a conoscere i nomi degli autori delle dichiarazioni rese a suo carico, anche in considerazione del fatto i contestati “omissis” non impedirebbero comunque alla Prof.ssa R. di agire in giudizio a tutela dei propri interessi.
Si è costituita in giudizio la Prof.ssa R. chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo, altresì, appello incidentale al fine di ottenere la riforma della sentenza del T.a.r. Lazio n. 1189/2007, nella parte in cui tale decisione, dopo aver affermato in motivazione che le spese avrebbero seguito la soccombenza, ha omesso in dispositivo la statuizione sulla condanna alle spese di giudizio.
Alla camera di consiglio fissata per la sospensiva, le parti hanno rinunciato alla domanda cautelare, chiedendo l’immediata decisione nel merito.
3. L’appello principale è infondato.
4. Il Collegio ritiene, anzitutto, che gli autori degli esposti informativi (i cui nomi sono oggetto dell’istanza di accesso presentata dalla ricorrente) non possano essere qualificati controinteressati in senso tecnico.
Ai sensi dell’art. 22 lett. c) legge n. 241/1990, in materia di accesso, per “controinteressati” si intendono “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
In base alla definizione legislativa appena riportata, quindi, sono controinteressati non tutti coloro che, a qualsiasi titolo sono nominati o coinvolti nel documento oggetto dall’istanza ostensiva, ma solo coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Ebbene, pur non potendosi sottovalutare l’ampliamento e la progressiva importanza assunta dal diritto alla riservatezza, il Collegio ritiene, tuttavia, che tale situazione giuridica concerna solo quelle vicende collegate in modo apprezzabile alla sfera privata del soggetto, e non anche quelle destinate ad assumere una dimensione di carattere pubblico.
4.1. Il diritto alla riservatezza non può allora certamente essere invocato quando la richiesta di accesso ha ad oggetto, come nella presente fattispecie, il nome di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi nell’ambito di un procedimento ispettivo (in questi termini, Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 1998, n. 923).
La denuncia o l’esposto, invero, non può considerarsi un fatto circoscritto al solo autore e all’Amministrazione competente al suo esame ed all’apertura dell’eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti “denunciati”, i quali ne risultano comunque incisi. Ciò vale a maggior ragione quando tali denunce hanno sviluppi così penetranti come quelli che hanno coinvolto, nel caso di specie, la sfera personale e professionale della Prof.ssa R., che, per i fatti oggetto di quegli esposti, è stata sottoposta a procedimento ispettivo-disciplinare e a procedimento penale (all’esito dei quali, peraltro, è risultata estranea agli addebiti mossi).
Nell’ordinamento delineato dalla L. n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve, pertanto, poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l’avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non potendo la p.a. procedente opporre all’interessato esigenze di riservatezza, foss’anche per coprire o difendere il denunciante da eventuali reazioni da parte del denunciato, le quali, comunque, non sfuggirebbero al controllo dell’autorità giudiziaria.
4.2. La tolleranza verso denunce segrete e/o anonime è un valore estraneo al nostro ordinamento giuridico. Emblematico, in tal senso, è l’art. 111 Cost. che, nel sancire (come elemento essenziale del giusto processo) il diritto dell’accusato di interrogare o far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico, inevitabilmente presuppone che l’accusato abbia anche il diritto di conoscere il nome dell’autore di tali dichiarazioni.
Tale sfavore verso le denunce e le dichiarazioni anonime emerge poi, a più riprese, dal codice di procedura penale: si pensi, ad esempio, all’art. 240 c.p.p. in forza del quale i documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisti né in alcun modo utilizzati, salvo che costituiscano il corpo del reato o provengano comunque dall’imputato; all’art. 195, comma 7, c.p.p. che sancisce l’inutilizzabilità della testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame; all’art. 203 c.p.p. che pure prevede l’inutilizzabilità delle informazioni rese dagli informatori alla polizia giudiziaria quando il nome di tali informatori non venga svelato.
4.3. Da questa cornice emerge chiaramente che al diritto alla riservatezza, pure costituzionalmente rilevante, non può certo riconoscersi ampiezza tale da includere il “diritto all’anonimato” di colui che rende una dichiarazione a carico di terzi nell’ambito di un procedimento ispettivo o sanzionatorio.
L’anonimato sulle denunce o sulle dichiarazioni accusatorie è, al contrario, come si è visto, guardato con particolare sospetto dall’ordinamento: da qui l’evanescenza e l’infondatezza di ogni tentativo volto a qualificare tale inesistente diritto all’anonimato come una prerogativa del diritto alla riservatezza.
4.4. Applicando tali coordinate ricostruttive alla fattispecie in esame, ne deriva che il motivo di appello con cui si fa valere l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati è certamente infondato.
Ed invero, a prescindere dalle conseguenze processuali derivanti, in materia di accesso, dalla mancata notifica del ricorso ad almeno un controinteressato (questione per la risoluzione della quale sarebbe rilevante, anche dopo le decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 6 e 7 del 2006, stabilire se il diritto di accesso sia un diritto soggettivo o un interesse legittimo del diritto di accesso), nel caso di specie si deve ritenere che, a fronte della richiesta di accesso della Prof.ssa R., non vi fosse alcun controinteressato in senso tecnico.
Altrimenti opinando, del resto, l’onere di coinvolgere tali presunti controinteressati sarebbe gravato, prima di tutti, proprio sull’Amministrazione scolastica. Va ricordato, invero, che ai sensi dell’art. 3 D.P.R. n. 184/2006 (“Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi”), “la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua controinteressati è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”.
Non risulta, tuttavia, che tale comunicazione sia mai stata inviata agli autori delle dichiarazioni il che dimostra che anche l’Amministrazione ha ritenuto (almeno fino alla costituzione in giudizio davanti al T.a.r.) che la richiesta dalla R. con fosse tale da investire il diritto alla riservatezza di nessun soggetto terzo.
4.5. Dalle considerazioni svolte emerge anche l’infondatezza del motivo con cui l’Avvocatura dello Stato sostiene che il nome dei dichiaranti non doveva comunque essere fornito.
Come si è visto, infatti, il nostro ordinamento non tollera le denunce segrete, ma, al contrario, il diritto dell’accusato di conoscere il nome dell’accusatore ha ormai anche un solido addentellato costituzionale (art. 111 Cost., come modificato dalla legge costituzionale n. 2 del 1999).
Non può allora dubitarsi che colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo abbia un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti d’iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti.
Certo, non si può escludere che l’immediata comunicazione del nominativo del denunciante potrebbe riflettersi negativamente sullo sviluppo dell’istruttoria. Ma ciò può, a tutto concedere, giustificare un breve differimento del diritto di accesso. Non consente, invece, il diniego del diritto
alla conoscenza degli atti quando ormai (come accade nella fattispecie) il procedimento ispettivo-disciplinare si è definitivamente concluso.
L’appello principale deve, pertanto, essere rigettato.
5. Occorre, a questo punto, esaminare l’appello incidentale con il quale la Prof.ssa R. contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui, dopo aver “preannunciato” in motivazione che le spese avrebbero seguito la soccombenza, ha omesso, nel dispostivo qualsiasi statuizione in ordine alle spese medesime.
L’appello incidentale è fondato.
Alla soccombenza in giudizio segue, infatti, la condanna alle spese, salvo che vi siano giustificati motivi per disporre la compensazione delle stesse. Nel caso in esame, il Giudice di primo grado ha richiamato la regola della soccombenza, ma ha omesso di liquidare le spese di giudizio.
A tale liquidazione deve, pertanto, provvedere il Giudice di appello, specificamente investito della questione dall’appello incidentale. Le spese del giudizio di primo grado, pertanto, già poste a carico delle Amministrazioni odierne appellanti dal giudice di primo grado, sono liquidate in complessi € 2.000 oltre IVA e CPA.
6. Le spese del giudizio di appello seguono, a loro volta la soccombenza, e sono liquidate in complessivi € 3.000 oltre IVA e CPA.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
respinge l’appello principale;
accoglie l’appello incidentale.
Condanna, in solido, le Amministrazioni appellanti principali a rimborsare alla parte appellata le spese del doppio grado di giudizio che si liquidano in complessivi € 5.000 (cinquemila/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 4 maggio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
——————— Presidente
——————— Consigliere
——————— Consigliere
——————— Consigliere
——————— Consigliere Est.
———————-Presidente
———————-Consigliere Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 25/06/2007

Sentenza Consiglio di Stato 31 ottobre 2006, n.6458

N.6458/2006 Reg. Dec.
N. 793 Reg. Ric.
Anno 2006

R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 793 del 2006 proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

C O N T R O

Istituto di vigilanza notturna e diurna metronotte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Sanino e Francesco Calculli ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Viale Parioli n.180;

P E R L’ANNULLAMENTO

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez.I-bis, n.13408/2005 in data 12 dicembre 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio, l’appello incidentale e la memoria difensiva dell’Istituto di vigilanza notturna e diurna metronotte s.r.l.;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, relatore il Consigliere Carlo Deodato, ed uditi, altresì, l’avvocato dello Stato De Figueiredo e l’avv. Calculli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il t.a.r. del Lazio annullava il provvedimento con il quale il Ministero della difesa aveva negato il rinnovo di un contratto d’appalto, formalmente richiesto dalla società appaltatrice (originaria ricorrente ed odierna appellata).

Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero della difesa, criticando la correttezza delle argomentazioni assunte a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, difendendo la legittimità della propria determinazione negativa del rinnovo contrattuale e concludendo per la riforma della decisione impugnata e per la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

Resisteva la società originaria ricorrente, deducendo l’infondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso avversario, impugnando, in via incidentale, la decisione impugnata e concludendo per la conferma di quest’ultima, se del caso con diversa motivazione.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono in merito alla legittimità della determinazione con la quale l’Amministrazione della difesa aveva negato il rinnovo, alla scadenza, del rapporto contrattuale instaurato con l’odierna appellata, sotto il peculiare profilo della possibilità, secondo l’ordinamento vigente e, in particolare, in attuazione dell’art.7, comma 2, lett.f), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, di procedere alla rinnovazione di contratti d’appalto scaduti, anche dopo l’entrata in vigore della legge 18 aprile 2005, n.62 (c.d. legge comunitaria 2004) che, all’art.23, comma 1, ha espressamente soppresso l’ultimo periodo dell’art.6, comma 2, legge 24 dicembre 1993, n.537, che, a sua volta, ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza.

Il t.a.r. ha, in particolare, giudicato illegittima l’impugnata determinazione negativa sulla base del decisivo rilievo che l’avvenuta eliminazione dall’ordinamento della disposizione che ammetteva il rinnovo espresso dei contratti non valeva ad impedire l’applicazione di una diversa disposizione, l’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, della cui compatibilità comunitaria non è lecito dubitare, che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione e che, quindi, la rinnovazione richiesta dall’originaria ricorrente non poteva validamente ritenersi preclusa dall’entrata in vigore dell’art.23 della l. n.62/05.

Il Ministero appellante critica la correttezza della riferita ricostruzione, rilevando che all’eliminazione della clausola dell’ordinamento che permetteva il rinnovo dei contratti deve assegnarsi valenza generale e che, in ogni caso, difettavano le condizioni, di fatto e di diritto, per l’applicazione della diversa fattispecie contemplata dall’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95.

La società appellata difende, di contro, la correttezza del giudizio reso in prima istanza, assumendo, in particolare, la ricorrenza dei presupposti legittimanti l’affidamento a trattativa privata dei nuovi servizi, secondo la disposizione sopra menzionata, e deducendo, comunque, con l’appello incidentale, la sussistenza di vizi diversi ed ulteriori, rispetto a quelli riscontrati in prima istanza (ma ritualmente dedotti con il ricorso originario), a carico della determinazione controversa.

2.- Il rispetto dell’ordine logico nella trattazione delle questioni controverse impone di esaminare prioritariamente l’appello dell’Amministrazione.

2.1- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, di conseguenza, accolto.

2.2- Deve premettersi che la modifica introdotta dall’art.23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n.2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt.43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.

2.3- In conformità a tale premessa metodologica, deve osservarsi che all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.

Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.

Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.

2.4- In applicazione di tale parametro interpretativo, che postula un’esegesi restrittiva (e che ne preclude una estensiva) della disposizione di seguito indicata, si deve, allora, rilevare che il richiamo dell’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, sulla base del quale i giudici di prima istanza hanno affermato la praticabilità del rinnovo nella fattispecie controversa, risulta del tutto inappropriato, sia in quanto l’anzidetta disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come si ricava dall’esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base (nella specie inesistente).

A ben vedere, infatti, nel caso in esame l’impresa non ha chiesto un nuovo affidamento, come richiesto dall’art.7 d.lgs. n.157/95, ma ha invocato la diversa e non equiparabile ipotesi della rinnovazione del contratto, che si fonda su una ratio e su presupposti divergenti da una diversa ed autonoma aggiudicazione (seppur avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi).

Non solo, ma quand’anche si intendesse riconoscere l’astratta applicabilità della predetta disposizione alla fattispecie controversa, si dovrebbe, comunque, rilevare la mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice).

2.5- Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).

3.- L’accertamento della fondatezza dell’appello principale impone la disamina di quello incidentale, con il quale l’Istituto di vigilanza notturna e diurna metronotte s.r.l. reitera le censure già formulate con il ricorso originario e non esaminate dal t.a.r. ed insiste nel pretendere il risarcimento dei danni patititi per effetto del gravato diniego di rinnovo.

3.1- Deve preliminarmente rilevarsi, al riguardo, che tutte le argomentazioni, sviluppate con l’appello incidentale, intese a dimostrare l’estraneità della fattispecie controversa all’ambito applicativo dell’art.23 l. n.62/05 ovvero la portata preclusiva (in ordine all’applicazione di quest’ultima disposizione) dell’espressa previsione, prima nel bando di gara e, poi, nel contratto, della possibilità del rinnovo espresso devono intendersi già disattese sulla base delle considerazioni, dettagliate nei punti che precedono, con le quali sono stati chiariti la consistenza e gli estremi della portata precettiva della suddetta disposizione (anche con riguardo ai contratti già stipulati).

3.2- Resta, dunque, da esaminare, quale unica censura diversa da quelle già scrutinate, il motivo (reiterato con l’appello incidentale) relativo alla dedotta violazione dell’art.10-bis della legge n.241 del 1990.

Risulta agevole, al riguardo, rilevare che la fattispecie controversa deve intendersi estranea al perimetro dell’ambito applicativo oggettivo della disposizione asseritamene violata.

Mentre, infatti, quest’ultima prescrive l’adempimento del c.d. preavviso di rigetto nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte, e cioè nell’amministrazione di procedure tipiche previste dalla legge come attivabili da un soggetto privato, nel caso di specie la domanda dell’impresa si inserisce nella gestione di un rapporto contrattuale che, per la natura stessa della relazione giuridica cui accede, non può in alcun modo qualificarsi come procedimento amministrativo.

Ne consegue che l’Amministrazione non era tenuta all’osservanza del precetto contenuto nell’art.10-bis l. n.241 del 1990 e che deve, di conseguenza, escludersi la sussistenza del vizio denunciato con l’appello incidentale.

4.- Il diniego di rinnovo gravato in prima istanza si rivela, in sintesi, del tutto coerente con la normativa di riferimento, per come sopra interpretata, conforme alle regole di azione ed ai principi da essa desumibili in materia di rinnovo degli appalti pubblici e, quindi, immune dai vizi denunciati con il ricorso originario.

5.- Alla riscontrata validità dell’azione amministrativa censurata consegue, poi, la reiezione della domanda risarcitoria, pure riproposta con l’appello incidentale.

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale, con conseguenti riforma della decisione impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.

7.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello principale, respinge quello incidentale e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado; condanna la società appellata a rifondere al Ministero della difesa le spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila);

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio 2006, con l’intervento dei signori:

Stenio Riccio                         – Presidente

Pier Luigi Lodi                        – Consigliere

ANTONINO ANASTASI                           – Consigliere

Carlo Deodato                       – Consigliere Estensore

Sandro Aureli                        – Consigliere

 

L’ESTENSORE                               IL PRESIDENTE

Carlo Deodato                               Stenio Riccio

IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

31 ottobre 2006

(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

Il Dirigente

Antonio Serrao

Sentenza Consiglio di Stato 31 gennaio 2006, n. 339

Consiglio di Stato

Sezione IV

Sentenza 31 gennaio 2006 n. 339

(Pres. Venturini, Est. Anastasi)

FATTO

Il finanziere xxxxxxxx, mentre si trovava in licenza nella città d’origine, è stato sorpreso da militari dello stesso Corpo nell’atto di confezionare uno “spinello” durante una pubblica manifestazione.

Avvicinato dai colleghi per le procedure di identificazione, l’interessato ha tentato di occultare la sostanza stupefacente.

Dopo tale episodio il xxxxxxxx, il quale prestava servizio presso il Comando Brigata di Oria V. (Xxxx), ha contattato telefonicamente un collega in forza al suo stesso Reparto, pregandolo di lavare la tappezzeria della sua autovettura nonché di asportare dalla sua abitazione ogni sostanza sospetta ivi custodita.

Avendo il predetto collega informato il Comandante dell’accaduto, questi disponeva una perquisizione presso l’abitazione del xxxxxxxx (sita in Xxxxxxxx di Xxxx), nel corso della quale veniva rinvenuta una busta contenente semi di canapa indiana.

Sottoposto a vista presso l’Ospedale militare di Milano il xxxxxxxx è stato successivamente riconosciuto affetto da “note ansioso – disforiche in dichiarato uso occasionale di cannabinoidi”.

L’Amministrazione ha quindi intrapreso nei confronti del militare un procedimento disciplinare, all’esito del quale la Commissione lo ha ritenuto non meritevole di conservare il grado.

Condividendo il parere della Commissione il Comandante in seconda del Corpo con provvedimento del 17.6.2003 ha irrogato al xxxxxxxx la sanzione della perdita del grado per rimozione.

Avverso tale atto l’interessato ha proposto ricorso (e successivi motivi aggiunti) avanti al TAR Lazio, il quale con la sentenza in epigrafe ha accolto il primo motivo di gravame, annullando la sanzione e dichiarando assorbite le ulteriori censure.

In sostanza il Tribunale ha ritenuto che il provvedimento di rimozione fosse viziato per sproporzione (essendo quello imputato al militare un episodio del tutto occasionale, privi di ripercussioni sul servizio) nonché per carenza di motivazione, non avendo l’Amministrazione tenuto conto dei positivi precedenti di carriera del militare.

La sentenza è stata impugnata col ricorso all’esame dall’Amministrazione che ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’efficacia, deducendo un unico ed articolatissimo motivo di appello.

Si è costituito l’appellato, insistendo per il rigetto del gravame e riproponendo le doglianze assorbite in prime cure.

Con ord.za n. 3168 del 2005 la Sezione ha accolto la domanda cautelare ex art. 33 L. n. 1034 del 1971.

All’Udienza del 22 novembre 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

  1. Con l’unico ed articolato motivo d’appello l’Amministrazione deduce che in generale il giudizio in ordine alla gravità del fatto imputato al pubblico dipendente ed alla conseguente individuazione della pertinente sanzione disciplinare costituisce il frutto di valutazioni riservate e di pieno merito, insindacabili in sede giurisdizionale se non per evidenti profili di illogicità o travisamento, che nella specie assolutamente non ricorrono.

Quanto al difetto motivazionale – ravvisato dalla sentenza impugnata a causa della mancata considerazione dei positivi precedenti di carriera del militare – osserva l’Amministrazione che la gravità del comportamento complessivo dallo stesso tenuto precludeva ogni graduazione della sanzione.

Il mezzo è nel suo complesso fondato.

Secondo giurisprudenza del tutto consolidata, la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati al pubblico dipendente, in relazione all’ applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento, né il giudice amministrativo può sostituirsi agli organi dell’ Amministrazione nella valutazione dei fatti contestati o nel convincimento cui tali organi sono pervenuti (ex multis IV Sez. 14.12.2004 n. 7964).

Diversamente da come ritenuto dal Tribunale, nel caso di specie deve escludersi la sussistenza nel provvedimento impugnato di evidenti sintomi di abnormità.

Al riguardo va in primo luogo tenuto presente che anche dopo la parziale abrogazione ad opera del referendum del 18 aprile 1993 di alcune norme del Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti – D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 – a mente dell’art. 75 del predetto Testo unico l’assunzione di sostanze stupefacenti rimane illecito amministrativo.

L’intero sistema normativo divisato dal Testo unico, lungi dal porsi in un’ottica agnostica rispetto all’uso personale di sostanze stupefacenti, si incentra sull’attività di contrasto, a livello preventivo e repressivo del fenomeno. Per quanto più specificamente attiene alle Forze armate, gli artt. 107 e 108 configurano tutta una serie di adempimenti a carico delle strutture facenti capo al Ministero della difesa, fra cui spiccano: le attività informative sul fenomeno criminoso sul traffico di sostanze stupefacenti; le campagne sanitarie di prevenzione; le azioni di prevenzione a mezzo di consultori e servizi di psicologia delle Forze armate.

Anche l’esigenza connessa al mantenimento del posto di lavoro del tossicodipendente, nel disegno del Legislatore, è bilanciata per particolari categorie di personale con la salvaguardia di altri non meno importanti valori.

Sotto tale angolazione viene in rilievo l’art. 124 comma 4 del T.U. il quale – proprio in un contesto volto a salvaguardare il mantenimento del posto di lavoro da parte del soggetto che si sottopone a programmi di recupero – fa espressamente salve le disposizioni vigenti che richiedono il possesso di particolari requisiti psico-fisici e attitudinali per l’accesso all’impiego, nonché quelle che, per il personale delle Forze armate e di polizia e per quello che riveste la qualità di agente di pubblica sicurezza disciplinano la sospensione e la destituzione dal servizio.

Di tale impostazione, volta in definitiva a privilegiare le particolari esigenze organizzative ed operative delle Forze Armate e di quelle di Polizia, costituisce ad es. applicazione il D. L.vo n. 215 del 2001 sulla trasformazione progressiva dello strumento militare in professionale, il quale all’art. 14 c. 2 lettera c) – come di recente sostituito dall’art. 4 del D. L.vo n. 197 del 2005 – prevede il proscioglimento dalla ferma del militare risultato positivo agli accertamenti diagnostici per l’uso anche saltuario o occasionale di sostanze stupefacenti.

In questo quadro generale di riferimento, la vicenda all’esame esibisce ulteriori profili che ad avviso del Collegio vanno adeguatamente considerati.

In tal senso si deve anzi tutto rilevare che al Corpo della Guardia di Finanza l’ordinamento affida un ruolo centrale e di primissima linea nella repressione dello spaccio di stupefacenti e nel contrasto ai fenomeni di criminalità organizzata ad esso connessi: di talché non può ragionevolmente ipotizzarsi che simili compiti, essenziali per la salvaguardia della pubblica sicurezza, siano in concreto espletati da soggetti i quali a loro volta fanno stabilmente uso delle sostanze la cui diffusione si tratta invece di impedire.

A ciò deve aggiungersi che secondo logica ed esperienza il consumo abituale di stupefacenti comporta – in via diretta o indiretta – una inevitabile contiguità con chi vende o cede tali sostanze e dunque con soggetti operanti nell’illegalità e dediti a traffici illeciti, che il Corpo ha invece la missione istituzionale di reprimere.

Sotto il profilo ora in considerazione, dunque, il giudizio dell’Amministrazione – in ordine alla correlazione tra uso delle sostanze stupefacenti e perdita dei requisiti di affidabilità richiesti ad un militare del Corpo – non appare in definitiva viziato da illogicità né da carenza di motivazione: è del tutto evidente infatti che una volta accertato il venir meno delle doti morali necessarie per l’appartenenza alla Guardia di Finanza i buoni precedenti di carriera risultino non rilevanti ai fini disciplinari.

Le validità delle conclusioni sin qui raggiunte – ed è questo il secondo aspetto della vicenda da considerare – non può essere posta in dubbio affermando, come fa la Difesa dell’appellante, che nel caso in esame la condotta addebitata al militare avrebbe connotati del tutto occasionali e irripetibili, concretandosi al più in un comportamento poco accorto tenuto fuori dal servizio ed in un contesto particolare (un concerto estivo): comportamento, quindi, che in quanto improvvido potrebbe essere adeguatamente sanzionato con una misura non espulsiva.

In proposito si deve infatti osservare che il xxxxxxxx deteneva presso la propria abitazione semi di canapa indiana (risultati poi non tossici ma) comunque occultati e che lo stesso, dopo l’episodio de quo, ha richiesto ad un collega di rimuoverli nonché di provvedere immediatamente al lavaggio della tappezzeria dell’auto di sua proprietà: circostanze queste che hanno infatti indotto l’Amministrazione a scartare la tesi dell’episodio assolutamente occasionale e del tutto irripetibile.

In ogni caso – come evidenziato dall’Amministrazione – il riprovevole comportamento tenuto dal xxxxxxxx di fronte ai militari del Corpo che procedevano al controllo ed il successivo tentativo di coinvolgere un collega nella vicenda costituiscono di per sé fattori negativi comunque apprezzabili sul piano disciplinare.

Ne consegue, concludendo sul punto, che l’appello dell’Amministrazione è fondato, in quanto il provvedimento sanzionatorio non presenta profili sproporzionali immediatamente sindacabili in questa sede di legittimità.

Di conseguenza vanno esaminate le censure assorbite in primo grado e qui riproposte dall’appellato con memoria in forma incidentale semplificata.

Infondate, alla luce delle considerazioni che precedono, sono tutte le censure volte in vario modo a stigmatizzare l’eccesso di potere che vizierebbe l’atto impugnato sotto i profili del travisamento, dell’erronea valutazione del materiale probatorio e sanitario acquisito nel corso dell’inchiesta disciplinare nonché dell’ingiustizia manifesta e del difetto di motivazione.

Infondata è la censura mediante la quale è stato dedotta l’incompetenza del Comandante in seconda del Corpo, in quanto la sanzione doveva essere irrogata dal Ministro.

Al riguardo si osserva da un lato che il Comandante in seconda ha adottato il provvedimento per delega del Comandante generale; dall’altro che, ai sensi dell’art. 46 L. n. 833 del 1961, il Ministro è competente solo ove il deferimento del militare alla Commissione di disciplina sia stato da Lui ordinato, risultando competente in ogni altro caso il Comandante generale.

Con ulteriore censura si deduce la violazione dell’art. 74 comma X della legge n. 599 del 1954 il quale prescrive che la votazione della Commissione di disciplina sia svolta a scrutinio segreto.

Il mezzo è fondato.

Al riguardo premette il Collegio che, come risulta dal verbale, la votazione della Commissione di disciplina nel caso de quo si è pacificamente svolta in forma orale e palese.

Si premette altresì che la censura in questione è stata effettivamente dedotta nella sua portata sostanziale nei motivi aggiunti notificati in primo grado all’esito della produzione da parte dell’Amministrazione del materiale istruttorio: ancorché in quella sede il ricorrente abbia lamentato l’illegittimità della votazione palese facendo riferimento solo al canone generale di segretezza delle votazioni concernenti persone o qualità personali, sembra al Collegio che l’odierna indicazione di una specifica disposizione di settore che si assume violata configuri una mera emendatio libelli consentita anche in grado di appello.

Tanto premesso, si ricorda che in virtù del rinvio disposto dall’art. 46 l. n. 833 del 1961 le norme applicabili al procedimento disciplinare a carico dei finanzieri sono quelle della legge sui sottufficiali n. 599 del 1954 il cui art. 74 comma X e segg. così recita nella parte che interessa :

“Se la commissione ritiene di poter deliberare, il presidente pone ai voti il seguente quesito:

«Il xxxxxxxxxxxxxxxx è meritevole di conservare il grado?».

La votazione è segreta. Il giudizio della Commissione è espresso a maggioranza assoluta.

Il segretario compila subito il verbale della seduta riportando in esso il giudizio della Commissione; il verbale viene letto e firmato dai componenti della Commissione.

Il presidente scioglie la Commissione e trasmette gli atti direttamente al Ministero.

I componenti della Commissione di disciplina sono vincolati al segreto d’ufficio.”.

Come è evidente, il problema interpretativo consiste nello stabilire se le norme in rassegna prescrivono lo scrutinio segreto (segretezza c.d. interna) o si limitano a vietare la divulgazione dei voti espressi da ciascun componente della Commissione ( segretezza c.d. esterna).

Per quanto riguarda le analoghe prescrizioni contenute nello Statuto degli impiegati civili, fin da tempo risalente la giurisprudenza ritiene trattarsi di un’esigenza di segretezza “esterna”, da reputarsi salvaguardata purché dei voti dei singoli membri non sia fatta menzione nel verbale (ad es. IV Sez. 7.2.1967 n. 93; cfr. anche fra le recenti IV Sez. 18.10.2002 n. 5711).

Occorre però considerare, ad avviso del Collegio, che le disposizioni contenute nell’art. 112 del T.U. n. 3 del 1957 esibiscono – rispetto a quelle relative ai militari – notevoli differenze.

In particolare il T.U. – prescrivendo che “la deliberazione è sempre segreta” – non sembra imporre lo scrutinio segreto, limitandosi a precludere la divulgazione all’esterno delle posizioni assunte dai componenti dell’organo.

In altri termini, la regola per i Collegi disciplinari degli impiegati civili risulta piuttosto mutuata da quella del codice di rito civile il quale infatti prevede (art. 276 cod. proc. civ.) che ” la decisione è deliberata in segreto”, evidentemente prescrivendo la sola segretezza esterna: è pacifico infatti (cfr. ad es. art. 118 c. 4 disp. att. cod. proc. civ.) che in seno agli organi giurisdizionali il voto si esprime in forma palese.

Ne consegue che le conclusioni cui è pervenuta la Giurisprudenza con riferimento al T.U. impiegati civili non possono essere valorizzate per quanto riguarda i procedimenti disciplinari a carico dei militari.

In tale contesto di riferimento, anzi, la circostanza che il Legislatore del 1954 abbia invece espressamente imposto la segretezza della votazione (e non del deliberato) appare già di per sé particolarmente significativa.

Di ciò sembra aver preso atto la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la quale ( pur con la eccezione di un obiter contenuto in IV Sez. 31.3.2003 n. 1669) interpreta la disposizione di riferimento come volta ad imporre lo scrutinio segreto nei procedimenti disciplinari riguardanti i militari.

In tal senso militano il parere su ricorso straordinario della III Sez. 22.10.2002 n. 1110/2002, secondo il quale la votazione palese è in spregio a una precisa ed inderogabile disposizione di legge; l’ord.za IV Sez. 20.5.2003 n. 2026, la quale ha ritenuto (in vicenda simile a quella in esame) fondata la doglianza relativa alla violazione del principio di segretezza del voto ex art. 74; la decisione IV Sez. 27.10.1998 n. 1397, la quale dà per scontata la necessità delle schede segrete; nonché la recentissima decisione IV Sez 20.12.2005 n. 7276 la quale ritiene anch’essa sostanzialmente assodata la necessità dello scrutinio segreto.

Analogamente orientata è la giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi ( cfr. ex multis T.A.R. Lazio, II Sez., 4.8.2004 n. 7655).

Sulla scorta di tali precedenti, osserva il Collegio che sul piano generale – seconda la regola originariamente sancita dalla risalente normativa sugli enti locali – le deliberazioni degli organi collegiali concernenti persone debbono essere di norma adottate a voti segreti e che tali principio deve essere rigorosamente osservato, in mancanza di diversa espressa previsione normativa, tutte le volte che l’Amministrazione deve esercitare facoltà discrezionali le quali hanno per presupposto l’apprezzamento e la valutazione delle qualità e degli atti di una persona.

La segretezza del voto, appunto espressamente stabilita a pena di nullità dall’antico art. 298 t.u. com. prov. 1915, costituisce dunque un principio generale (posto a garanzia della indipendenza e della libertà di coscienza dei componenti i collegi amministrativi) il quale, nelle sole ipotesi in cui l’oggetto della deliberazione investa persone, prevale sulla regola del voto palese, ispirata al diverso principio della trasparenza amministrativa.

Tale principio, avendo portata ordinamentale, può recedere solo a fronte di una diversa prescrizione normativa, nella specie non sussistente.

Ne consegue che, nel caso in esame, l’esegesi della disposizione di cui all’art. 74 della legge n. 599 e le ragioni sistematiche ora evidenziate convergono nel far ritenere che la votazione della Commissione di disciplina doveva svolgersi a scrutinio segreto e non palese, come nei fatti avvenuto.

L’accoglimento della relativa censura comporta quindi, in sostanza, il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata con diversa motivazione.

L’atto impugnato resta annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Compensa fra le parti le spese di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nelle Camere di Consiglio del 15 novembre 2005 e del 14 dicembre 2005 con l’intervento dei Signori:

Lucio VENTURINI Presidente

Costantino SALVATORE Consigliere

PierLuigi LODI Consigliere

Dedi RULLI Consigliere

Antonino ANASTASI Consigliere, est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Antonino Anastasi Lucio Venturini

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 31 gennaio 2006.

Sentenza Corte Costituzionale 17 dicembre 2003, n. 370

Sentenza Corte Costituzionale 17 dicembre 2003, n. 370

Giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 70 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002», promossi con ricorsi delle Regioni Marche, Toscana, Emilia- Romagna e Umbria, notificati il 22, il 27 e il 26 febbraio 2002, depositati in cancelleria il 28 febbraio, il 1° e l’8 marzo successivi ed iscritti ai nn. 10, 12, 23 e 24 del registro ricorsi 2002.

Sentenza Consiglio di Stato 4 novembre 2003, n. 7050

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale

 

 (Sezione Quarta)


ha pronunciato la seguente


DECISIONE


sul ricorso in appello n. 246 del 1999, proposto dal Comune di Vallarsa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv. ti D.De Pretis e L. Manzi, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, (….).

contro


S. I., rappresentato e difeso dall’Avv. S. Dragogna, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Maurizio Calò in Roma (….).

per l’annullamento


della sentenza del Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa di Trento 27 ottobre 1998, n. 431.

Visto l’appello con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vallarsa.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore alla pubblica udienza del 6 maggio 2003, il Consigliere Costantino Salvatore.
Uditi l’avv. Di Mattia, su delega dell’avv. Manzi, per il Comune appellante e l’avv. Calò, su delega dell’avv. Dragogna, per l’appellato.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO


Con la sentenza in epigrafe specificata, il TRGA di Trento ha deciso, accogliendoli, sette ricorsi proposti da I. S., Segretario comunale presso il Comune di Vallarsa, contro una serie di provvedimenti adottati dagli organi dell’amministrazione comunale. I sette gravami sono i seguenti:

A. ricorso n. 212 del 1995, contro la deliberazione della Giunta comunale n. 55 del 21 febbraio 1995, recante diniego di dispensa dall’obbligo di residenza, e contro la nota sindacale 15 maggio 1995, n. 2774, con la quale è stato intimato al ricorrente di provvedere al trasferimento della propria residenza nel Comune di Vallarsa.

Il ricorso era affidato alle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, commi 1 e 2, e dell’art. 90 D.P.G.R. 14 ottobre 1993, n. 19/L, per non essersi astenuti né il Sindaco né il dott. M. B. (segretario in sostituzione del dr. S.).

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, in relazione agli artt. 50 e 90, comma 5, del Regolamento Organico del personale dipendente, per non aver provveduto l’Amministrazione ad offrire al ricorrente, a fronte del disposto obbligo di trasferimento della residenza, alcun alloggio idoneo nel territorio del Comune, rendendo materialmente impossibile il trasferimento stesso e per illegittimità del termine di giorni 15 intimato a tal fine. Violazione degli artt. 97 Cost., art. 1, comma 1, e art 3, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come recepita dalla legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23.

3) Eccesso di potere per sviamento, per motivazione travisata, erronea ed illogica e per disparità di trattamento.

B. ricorso n. 302 del 1995, contro i richiami scritti adottati dal Sindaco del Comune di Vallarsa n. 3135 e n. 3136 del 27 maggio 1995, n. 3137 del 26 maggio 1995, e n. 3138 del 25 maggio, nei confronti dei quali erano dedotti i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 117 (Sospensione del procedimento disciplinare in pendenza del giudizio penale) del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, dell’art. 3 Codice procedura penale, dell’art. 148 (Sospensione ed estinzione del procedimento disciplinare in presenza di denuncia all’Autorità giudiziaria) del Regolamento Organico del Personale del Comune di Vallarsa. Eccesso di potere per sviamento.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 114 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, in relazione agli artt. 1, comma 1, e art. 3, comma 1, legge 7 agosto 1990, n. 241, così come recepita dalla legge regionale 31 luglio 1993, n. 13, e dalla legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23.

3) Eccesso di potere per motívazione illogica, carente e contraddittoria.

In particolare la sanzione n. 3135 (assenza Commissione Statuto) sarebbe del tutto illogica oltreché palesemente pretestuosa non facendo parte il Segretario di detta Commissione e non avendo per la sua funzione alcun obbligo di partecipare.

La sanzione n. 3136 (parere in delibera n. 55/95) è illegittima non avendo il Segretario un interesse diretto alla deliberazione che, anzi, era contraria ai suoi interessi, negando la richiesta deroga all’obbligo di residenza.

La sanzione n. 3137 (ritardo in atti d’ufficio) deriverebbe dall’erronea convinzione del Sindaco che le delibere sarebbero pervenute al ricorrente il giorno prima della riunione di Giunta, mentre in realtà sono pervenute lo stesso giorno della riunione.

La sanzione n. 3138 (modifica parere reso in ordine alla delibera n. 115 del 1995) è poi fondata su un fatto (modifica parere) non esistente.

C. ricorso n. 398 del 1995 contro la deliberazione della Giunta comunale 24 luglio 1995, n. 228, recante sospensione cautelare dal servizio.

Questi i motivi di ricorso:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e 90 del D.P.G.R. del 14 ottobre 1993, n. 19/L (Testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni) per mancata astensione del Sindaco, dell’assessore S. P. e della responsabile dell’ufficio di ragioneria, rag. B..

2) Falsa applicazione degli artt. 64 e 25 della legge regionale 25 maggio 1993, n. 4, dell’art. 33 della legge 8 giugno 1962, n. 604, per avere la Giunta comunale erroneamente ritenuto di poter adottare la sospensione cautelare prima dell’inizio del procedimento disciplinare al segretario comunale tutelato da speciali garanzie di legge.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 legge regionale 5 marzo 1993, n. 4, (Nuove norme sullo stato giuridico dei dipendenti dei comuni e dei segretari comunali) e falsa applicazione dell’art. 130 del Regolamento del personale del Comune di Vallarsa, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per insussistenza di motivazione sulla esistenza del presupposto della gravità eccezionale dei fatti tali da richiedere il provvedimento cautelativo di sospensione del segretario comunale prima dell’inizio del procedimento disciplinare. Eccesso di potere per motivazione travisata e sviamento.

Ad avviso del ricorrente, in particolare, la pretestuosità delle contestazioni deriverebbe dalle seguenti circostanze.

a) tutte le argomentazioni riportate nella deliberazione, rivolte a screditare apoditticamente l’operato del segretario attribuendogli la responsabilità di comportamenti gravemente omissivi e addirittura turbativi ed ostruzionistici del normale svolgimento dell’attività amministrativa del Comune di Vallarsa, non sono sorrette dalla benché minima prova e, quindi, sono generiche oltreché calunniose, (in relazione alle stesse è stato presentato dettagliato esposto alla Procura della Repubblica di Trento);

b) l’addebito, quale negligenza, persino dello stato di malattia certificato da ampia documentazione medica e fiscale che lo esime da responsabilità nel periodo di riferimento;

c) l’addebito, quale negligenza, dell’assenza durante l’adozione da parte della Giunta comunale di 153 deliberazioni su 211 come se essa dipendesse dall’iniziativa del segretario comunale, mentre è esclusivo compito dell’organo deliberativo che, evidentemente, ha preferito attivarsi maggiormente durante i periodi di legittima assenza del segretario;

d) l’addebito, quale negligenza, d’aver espresso in 27 casi su 51 parere negativo agli atti deliberativi come se egli fosse vincolato unicamente al conferimento di pareri positivi sui predetti atti;

e) il riferimento ai dodici procedimenti disciplinari aperti nei suoi confronti non considera che di essi 6 sono stati archiviati, 4 si sono conclusi con il richiamo scritto, ma sono stati immediatamente impugnati avanti al T.R.G.A., 1 è perento per decorrenza dei termini di cui all’art. 102 del D.P.R. n. 3 del 1957 e, per ultimo, quello avviato con provvedimento n. 4961 del 18 agosto 1995, è tuttora in corso.

f) in relazione alla contestata omessa sottoscrizione dei mandati di pagamento ed alla richiesta di ordine di servizio scritto, il ricorrente sottolineava che, nel compimento dei propri doveri d’ufficio e in ottemperanza di preciso ordine di servizio sindacale, ha accertato che l’Amministrazione comunale aveva impropriamente consentito al precedente segretario comunale l’uso ad abitazione di alcuni uffici comunali, circostanza che diveniva oggetto di indagini da parte della Procura della Repubblica di Rovereto nell’ambito del procedimento penale n. 140/95 ed oggetto altresì di autonoma segnalazione alla Corte dei Conti.

Al precedente segretario comunale, occupante i suddetti locali, l’Amministrazione aveva richiesto, con propria nota prot. n. 4889 del 6 dicembre 1994, una somma superiore a L. 10.000.000, somma che, oltre ad essere calcolata su presupposti del tutto errati, non appariva iscritta tra i crediti nei bilanci relativi agli anni 1992, 1993 e 1994.

L’Amministrazione ritenne di “riparare” iscrivendo il credito nel bilancio di previsione 1995 il quale, tuttavia, essendo già stato “licenziato”, necessitava di opportuna variazione.

Tale variazione, adottata dall’Amrninistrazione con propria deliberazione n. 16/95 del 12 aprile 1995, tuttavia, si poteva attuare solo in presenza di un credito correttamente accertato e, soprattutto, esigibile, contrariamente al credito di cui si pretendeva l’iscrizione.

Tali irregolarità venivano segnalate dal ricorrente con propria nota prot. n. 300/1 del 23 maggio 1995 ed, in seguito, allorché furono inviati allo stesso alcuni mandati di pagamento (dal n. 438 al n. 490) accompagnati da apposito elenco per la firma di rito, il segretario ricorrente, viste le macroscopiche irregolarità contabili, richiedeva al Sindaco, con nota del 30 giugno 1995, prot. n. 3861, ordine di servizio per la firma degli stessi al sensi dell’art. 62 del Regolamento Organico del Personale del Comune di Vallarsa.

Tale richiesta veniva reiterata inutilmente con raccomandata dell’1 luglio 1995.

Con nota sindacale del 30 giugno 1995, prot. n. 3869, l’amministrazione comunale si limitava ad osservare che i mandati sottoposti alla firma non risultavano pertinenti alle variazioni di bilancio assunte con la deliberazione consiliare n. 16/95.

Analoga situazione si prospettò con successivi mandati di pagamento (dal n. 491 al n. 522) comunicati al segretario con nota prot. n. 4097 del 6 luglio 1995 relativi ad atti deliberativi assunti nella seduta giuntale del 29 dicembre 1994 e decaduti per omessa pubblicazione.

Anche relativamente a tali mandati il ricorrente richiedeva, con propria nota del 7 luglio 1995, prot. n. 4103, nuovo ordine di servizio per la firma degli stessi.

In risposta, con atto 11 luglio 1995, prot. n. 4183, il Sindaco, prospettando una fantomatica ed inesistente assenza del segretario per congedo straordinario (egli era in quei giorni regolarmente in servizio) ordinava alla stesso la restituzione dei mandati stessi nelle mani del vigile urbano sig. Cabbe Renato.

L’insieme degli addebiti tende a prospettare un quadro complessivo dal quale poter giungere alla conclusione che “la mancata puntuale sottoscrizione dei mandati di pagamento ha provocato all’Amministrazione un danno gravissimo, ponendola in una situazione di morosità nei confronti dei propri creditori (..) e che un danno gravissimo è derivato a tutti i soggetti destinatari dei pagamenti (..).

Conclusione questa contraddittoria e travisata, posto che, per esplicita ammissione dell’Amministrazione stessa, i mandati di pagamento in contestazione sono stati, comunque, sottoscritti da persona diversa dal ricorrente con conseguente pronta liquidazione delle somme dovute ai rispettivi creditori (tra cui figurano, del resto, gli stessi amministratori comunali), ed inesistenza di mora debitoria da parte del Comune e di qualsiasi pregiudizio nei riguardi dei creditori stessi.

Si aggiunge che i mandati medesimi sono stati emessi dall’Ufficio Ragioneria negligentemente in media sei mesi dopo la comunicazione del titolo relativo.

Il quadro complessivo dimostrerebbe all’evidenza che gli intralci ed i rallentamenti sono riconducibili all’azione del Sindaco, e non, come si afferma in motivazione, che “in particolare l’ulteriore permanenza del dott. S. in servizio comporterebbe danni irreversibili per l’amministrazione comunale e per i soggetti terzi destinatari dei futuri mandati di pagamento (..), che altresì deve essere assolutamente evitato il verificarsi di comportamenti omissivi da parte del dott. S. (..) e che nessuna altra soluzione diversa può essere adottata per consentire il ripristino della corretta azione amministrativa del Comune in esito del disciplinare”.

D. ricorso n. 104 del 1996 contro la delibera della Giunta 18 gennaio 1996, n. 39, con la quale è stato espresso giudizio negativo sul periodo di prova e se ne è disposta la proroga per ulteriori 180 giorni.

Questi i motivi di ricorso:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e 90 del D.P.G.R. del 14 ottobre 1993, n. 19/L (Testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni), per mancata astensione del Vice – Sindaco, degli Amministratori e della rag. B. in quanto interessati.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 2, (Periodo di prova) del D.P.R. del 10 gennaio 1957 n. 3, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per difetto assoluto di istruttoria in ordine all’esito del servizio effettivamente prestato e delle capacità realmente dimostrate dal dott. S. quali presupposti necessari per la valutazione del periodo di prova.

3) Eccesso di potere per sviamento, per falsità del presupposto, per motivazione carente, travisata, illogica e contraddittoria riguardo al giudizio negativo espresso.

La pretestuosità delle argomentazioni addotte è dimostrata, a dire del ricorrente, dalle seguenti circostanze:

a) l’attribuzione al ricorrente di responsabilità in ordine a comportamento gravemente omissivi non sorretti dalla benché minima prova in relazione ad atti deliberativi decaduti e adottati nel periodo di sospensione cautelare dal servizio del dott. S. e, comunque, convalidati con parere di legittimità dalla Giunta provinciale e dal Commissariato del Governo quali organi tutori: relativamente a tali contestazioni generiche oltreché calunniose è stato presentato esposto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento;

b) l’attribuzione di omissioni in ordine al mancato invio alla Giunta Provinciale di atti deliberativi, dichiarati dall’Organo deliberante come “insuscettibili di controllo”;

c) l’addebito di comportamenti omissivi identificati quali ipotesi di addebiti nel procedimento disciplinare prot. n. 4681 del 18 agosto 1995 non ancora definito all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato, quali fatti definitivamente accertati in sede disciplinare;

d) l’addebito di comportamenti omissivi in ordine alla mancata dichiarazione di conformità di copie di atti deliberativi, attività istituzionalmente non riservata esclusivamente al segretario comunale, vista, comunque, l’impossibilità tecnica di attestare la conformità di copie della cui esistenza egli è, comunque, all’oscuro (relativamente agli atti contestati l’amministrazione dichiara espressamente di essere sprovvista degli originali);

e) l’addebito di comportamenti oggetto di procedimento disciplinare archiviato (“..ometteva di apporre la firma in calce all’attestazione di avvenuta pubblicazione in calce alle deliberazioni indicate negli elenchi allegati nel presente provvedimento, perciò contravvenendo alle disposizioni di cui all’art. 102, comma 4 dei T.U.L.R.O.C.)” – procedimento disciplinare prot. n. 1120 del 1 marzo 1995.

E. ricorso n. 169 del 1996 contro la deliberazione della Giunta n. 51 del 26 febbraio 1996 (e i presupposti provvedimenti della Commissione di disciplina) con i quali è stata irrogata la sospensione dalla qualifica per mesi sei.

Questi i motivi di ricorso:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e 90 del D.P.G.R. del 14 ottobre 1993 ,n. 19/L, (Testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni) per mancata astensione del Vice – Sindaco e degli Amministratori in quanto interessati.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 117 D.P.R. n. 3 del 10 gennaio 1957, dell’art. 3 c.p.p, dell’art. 148 del regolamento organico del personale. Eccesso di potere per sviamento.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 120, comma 1, (Estinzione del procedimento) del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, per intervenuta estinzione del procedimento essendo trascorsi più di novanta giorni dalla comunicazione della facoltà di prendere visione degli atti (20 ottobre 1995) e l’atto successivo (la seduta di trattazione orale tenutasi in data 1 febbraio 1996); dell’art. 107, comma 1, (procedimento) del D.P.R. n. 3/1957 essendo decorsi 28 giorni tra la presentazione delle giustificazioni e la trasmissione degli atti alla Commissione di disciplina. Eccesso di potere per sviamento.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 145, commi 1 e 5, (Ricusazione del Giudice disciplinare) del Regolamento Organico, per omessa rinuncia del membro della Commissione signora B. G. in quanto rientrante nelle ipotesi di cui alle lettera a), b), c) dell’art. 145, comma 1, del Regolamento Organico. Eccesso di potere per sviamento.

F. ricorso n. 412 del 1996 contro la deliberazione della Giunta n. 253 del 17 settembre 1996 con la quale è stata disposta la risoluzione del rapporto di impiego per esito sfavorevole del periodo di prova.

Questi i motivi di ricorso.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e 90 del D.P.G.P. del 14 ottobre 1993, n. 19/L, (Testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni) per mancata astensione del Vice – Sindaco, dell’Assessare S. P. e degli Amministratori in quanto interessati.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comrna 2, (periodo di prova) del D.P.R. del 10 gennaio 1957, n. 3, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per difetto assoluto di istruttoria in ordine alla durata, all’esito del servizio effettivamente prestato ed alle capacità realmente dimostrate dal dott. S. quali presupposti necessari per la valutazione del periodo di prova. Eccesso di potere per sviamento, per falsità del presupposto, per motivazione carente, travisata, illogica e contraddittoria riguardo al giudizio negativo espresso.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 138 (Accertamenti) e 139 (Contestazione degli addebití) del Regolamento Organico del Personale in relazione all’art. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per essere pervenuta l’amministrazione a giudizio sfavorevole sul periodo di prova del ricorrente in base a valutazione di fatti non preventivamente contestati al ricorrente attraverso l’iter della procedura disciplinare. Eccesso di potere per sviamento.

G. ricorso n. 358 del 1997 contro la deliberazione della Giunta municipale n. 127 del 22 aprile 1997, con la quale viene bandito il concorso pubblico per la copertura dei posta di Segretario comunale deducendo:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 97, comma 1, e 51, Cost., dell’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come recepita dalla legge regionale n. 13/1993 e dalla legge provinciale n. 23/1992, e dell’art. 57, comma 1, (indizione del bando di concorso) della legge regionale del 5 marzo 1993, n. 4, (Nuove norme sulla stato giuridico ed il trattamento economico dei dipendenti dei comuni e dei segretari comunali). Eccesso di potere per sviamento, falsità del presupposto e ingiustizia manifesta.

Il Comune di Vallarsa si costituiva in tutti i ricorsi, contestandone la fondatezza.

Il TRGA, riuniti i sette gravami, li accoglieva con la sentenza in epigrafe specificata, contro la quale il Comune ha proposto il presente appello, chiedendone l’integrale riforma.

L’originario ricorrente resiste all’appello.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con apposite memorie e l’appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 maggio 2003.

DIRITT0


l. In via preliminare, conviene precisare che l’ambito del presente giudizio d’appello è delimitato dalle censure accolte dal giudice di primo grado, in quanto l’originario ricorrente, con la memoria difensiva del 16 aprile 2003, pur avendo diffusamente replicato alle argomentazioni del Comune, non ha espressamente riproposto le censure dichiarate assorbite dal T.R.G.A..

Entro questi limiti, pertanto, saranno esaminati i rilievi mossi dal Comune appellante in ordine alle statuizioni rese sui singoli ricorsi.

2. Il ricorso n. 212/95 riguarda la deliberazione della Giunta Comunale 17 marzo 1995, n. 66, con la quale, previa revoca della precedente delibera n. 55 del 21 febbraio 1995 (peraltro annullata dall’organo di controllo), è stata nuovamente negata la deroga all’obbligo di residenza del ricorrente nel Comune, nonché la nota del Sindaco 12 maggio 1995, recante intimazione al ricorrente di trasferire entro il 30 maggio 1995 la residenza nel Comune di Vallarsa.

Il T.R.G.A. lo ha accolto, ritenendo fondata la censura di essesso di potere sotto due profili: quello del difetto di presupposto e quello della disparità di trattamento.

Sotto il primo aspetto, il giudice – dopo avere ricordato le vicende che da subito hanno contrassegnato i rapporti, non certamente improntati a reciproca e leale collaborazione, tra il nuovo segretario e gli amministratori comunali [l’assunzione in servizio del ricorrente avvenuta ad oltre sei mesi di distanza dalla sua nomina per la resistenza frapposta dagli amministratori del Comune di Vallarsa; la nota 2 gennaio 1995, con la quale il Sindaco, il giorno stesso della presa di servizio, rammentava al segretario l’obbligo di residenza nel Comune ai sensi dell’art. 51 del Regolamento organico e sottolineava a tal fine anche la disponibilità di un alloggio comunale; la denuncia da parte del dott. S.(in data 20 febbraio 1995 alla Amministrazione comunale ed in data 25 febbraio 1995 alle Procure Generali della Corte dei Conti di Trento e di Roma e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento e di Rovereto) in ordine ad alcune irregolarità rilevate (adibizione ad abitazione da parte del precedente segretario e senza corrispettivo per il Comune di uffici comunali in località Raossi)] – richiamava l’art. 90, comma 5, del vigente regolamento organico, secondo il quale “i Comuni, in relazione all’obbligo di residenza prescritto al segretario comunale, devono fornire allo stesso, dietro corrispettivo commisurato all’equo canone per corrispondente appartamento in zona B del Comune di Trento, un idoneo alloggio, sempre che non ne possieda nel Comune”.

Ciò precisato, il T.R.G.A. ha osservato che l’affermazione contenuta nella deliberazione della Giunta n. 66 del 17 marzo 1995, secondo la quale la “Amministrazione possiede per i segretari comunali che ne siano sprovvisti, qualora non optino per diversa sistemazione, un apposito appartamento nel palazzo comunale libero e disponibile, a seguito della partenza del precedente segretario che lo abitava”, sarebbe smentita dalle risultanze istruttorie dalle quali emergerebbe la non idoneità dell’appartamento in questione, ubicato al secondo piano del palazzo comunale.

Secondo i dati non contestati, desumibli dalla documentazione acquisita agli atti, il citato appartamento è composto non da “tre ampi locali con servizi” come asserito dalla difesa del Comune, ma più esattamente, dal corridoio, da due sole stanze (di cui una di mq. 13,23), dal bagno, mentre manca del tutto qualsiasi ambiente attrezzato a cucina, perché l’accatastamento dei locali al nuovo catasto edilizio urbano è stato operato per esclusivo uso “uffici” e non ad “abitazione”, e tutte le utenze sono uniche per l’intero fabbricato sede del municipio di Vallarsa. Da qui la conclusione dell’inesistenza di una autonoma abitazione distinta dagli uffici comunali e, quindi, dell’insussistenza del presupposto posto a base del diniego: l’esistenza di un alloggio idoneo per il segretario e per il suo nucleo familiare.

Quanto all’assunto della difesa comunale circa la disponibilità di altro alloggio in località Riva, il T.R.G.A. ha osservato che dalla documentazione acquisita a seguito della disposta istruttoria non risulta che l’amministrazione comunale abbia informato il ricorrente della disponibilità di tale altro alloggio, del quale, del resto, non fannno cenno né le deliberazioni della Giunta n. 55 del 21 febbraio 1995 e n. 66 del 17 marzo 1995 né le lettere sindacali 2 gennaio 1995 e 12 maggio 1995 n. 2774. Ove poi si consideri che, alla stregua degli elementi forniti dalla relazione 30 giugno 1995 dell’Ufficio tecnico comunale, detto alloggio fa parte di una scuola elementare realizzata nel 1955 ed in stato di abbandono (impianti tecnologici, mancanza dell’impianto di riscaldamento, serramenti in condizioni pessime, pavimenti da sistemare), appare evidente come anche questo appartamento non possa considerarsi idoneo ai sensi e per gli effetti della richiamata norma regolamentare.

Per quel che concerne il secondo profilo, quello cioè di eccesso di potere per disparità di trattamento, la sua fondatezza è stata affermata con riferimento sia alla posizione del precedente Segretario comunale dott. B., al quale è stato consentito di mantenere la propria residenza nel Comune di Luserna, Comune molto più distante di Rovereto (residenza del dr. S. dalla sede di servizio, sia a quella della dipendente rag. ra B., residente nel Comune di Mori, anche esso più distante di Rovereto da Vallarsa.

2.1. Le conclusioni del primo giudice vengono contestate sotto entrambi i profili di censura dal Comune appellante, il quale osserva, in primo luogo, che, diversamente da quanto sostenuto in sentenza, l’appartamento messo a disposizione si deve considerare, alla luce della stessa documentazione esibita, “alloggio idoneo” a soddisfare le esigenze del ricorrente a nulla rilevando, da un lato, la mancanza di un locale autonomo destinato a cucina, posto che una delle due stanze, essendo attrezzata con “scatola elettrica con cavo tv, tubi per allacciamento acqua calda e fredda e scarico a muro”, è in grado di ospitare un “angolo cottura” e, dall’altro lato, la destinazione e l’accatastamento dei locali ad uso ufficio, anziché abitativo.

Aggiunge la difesa del comune che l’attrezzatura relativa all’angolo cottura non può che fare carico a chi di volta in volta si trova ad utilizzare l’appartamento, tenuto conto che l’obbligo dell’amministrazione concerne esclusivamente la messa a disposizione dell’alloggio, ma non certo il suo arredo, come si desume dal riferimento al pagamento di un corrispettivo commisurato all’equo canone, applicabile di norma agli appartamenti non arredati. Tutto ciò senza considerare che il ricorrente non ha mai chiesto all’amministrazione di mettergli a disposizione un alloggio in Vallarsa, ma si è limitato ad insistere per la dispensa dall’obbligo di residenza.

Con riferimento al secondo profilo di censura accolto, la difesa dell’amministrazione osserva innazi tutto che il ricorrente non risiede a Rovereto ma a Trento, e sottolinea come la riferita disparità di trattamento non sarebbe predicabile né nei confronti del precedente segretario comunale il quale, pur non avendo trasferito la propria residenza anagrafica in Vallarsa, ha dimorato abitualmente nel comune, né nei confronti della Ragioniera B. vuoi perché residente nel comune di Mori, distante soli 22 km da Vallarsa vuoi perché non onerata degli stessi obblighi del segretario comunale.

2.2. Le considerazioni del comune non possono essere condivise.

Va in primo luogo precisato che il diniego di dispensa dall’obbligo di residenza è stato motivato proprio con riferimento alla disponibilità dell’appartamento di proprietà comunale, per cui del tutto irrilevante appare, ai fini della verifica di legittimità del diniego medesimo, la circostanza che il segretario non abbia mai chiesto all’amministrazione di mettergli a disposizione un appartamento.

Quanto alla idoneità o meno dell’appartamento, reputa il Collegio che, come esattamente rilevato dal giudice di primo grado, le risultanze istruttorie e documentali abbiano fornito adeguata dimostrazione dell’infondatezza della tesi comunale.

La limitata consistenza del cd. alloggio, costituito di due sole stanze, in una delle quali sarebbe previsto l’angolo cottura; la mancanza attuale di collegamenti dei servizi; l’unicità delle utenze con quelle dell’edificio adibito a sede del comune, sono tutti elementi che dimostrano come l’alloggio in questione non fosse, al momento in cui veniva offerto al segretario, in grado di soddisfare le sia pur minime esigenze abitative del funzionario. E ciò senza considerare che, diversamente da quanto assume la difesa comunale, non sembra ipotizzabile che l’angolo cottura debba essere arredato dal funzionario che di volta in volta usufruisce dell’appartamento. E’ notorio, infatti, che tutti gli appartamenti nei quali sia previsto, al posto di autonoma cucina, un angolo cottura sono predisposti con l’arredo essenziale di quest’ultimo.

Anche sulla censura di eccesso di potere per disparità di trattamento si devono condividere le conclusioni del primo giudice.

L’assunto che il precedente segretario comunale, pur non avendo trasferito la propria residenza anagrafica in Vallarsa, ha dimorato abitualmente nel comune, e che la Ragioniera B. è residente nel comune di Mori, distante soli 22 km da Vallarsa e, comunque, non ha gli stessi obblighi del segretario comunale, è circostanza che non vale ad escludere il vizio riscontrato.

Difatti, non si comprende perché al precedente segretario sia stato consentito di non trasferire la propria residenza anagrafica, mentre analogo trattamento non è stato riservato all’odierno appellato, al quale, del resto, non risulta sia mai stato contestato l’assenza in sede nell’arco del normale orario di servizio. Quanto alla dipendente B., è sufficiente replicare che la distanza del luogo di residenza dal comune sede di servizio è problema che riguarda il singolo dipendente che chiede la dispensa dall’obbligo di residenza, posto che, quale che sia la lunghezza del percorso che quotidianamente deve affrontare, egli ha l’obbligo di garantire la presenza in ufficio nel periodo del normale orario di servizio.

In tale ottica, il segretario avrebbe dovuto affrontare un viaggio quotidiano più lungo, ma questo non assume rilievo rispetto alla continua presenza in servizio, che costituisce l’obbligo principale di qualsiasi dipendente.

Si deve, infine, aggiungere che la nota sindacale che rammenta al nuovo segretario l’obbligo di residenza – nota che come si è avuto modo di precisare in precedenza – è stata fatta pervenire nello stesso giorno in cui il ricorrente prendeva servizio: il che dimostra anche che l’amministrazione non era certo predisposta a superare le vicende che avevano contrassegnato la nomina del ricorrente e la sua immissione in servizio.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello del comune deve, per questa parte della sentenza, essere respinto.

3. Il ricorso n. 302/95 investe i quattro richiami scritti adottati dal Sindaco in relazione ad asserite infrazioni disciplinari: si tratta, in particolare, dei provvedimenti 27 maggio 1995, n. 3135, per assenza dalla Commissione Statuto; 27 maggio 1995, n. 3236, per il parere di legittimità sulla deliberazione 21 febbraio 1995, n. 55; 26 maggio 1995, n. 3137, per ritardo in atti d’ufficio; 25 maggio 1995, n. 3138 in relazione alla vicenda della ristrutturazione ramale della fognatura in frazione Dosso.

Il T.R.G.A. ha ritenuto fondato anche questo ricorso e, in accoglimento del medesimo, ha annullato i quattro richiami scritti.

3.1. Per quanto attiene al richiamo n. 3135 del 27 maggio 1995, irrogato per la mancata partecipazione alla riunione della Commissione per lo Statuto Comunale del 27 febbraio 1995, il giudice di primo grado ha rilevato che la deliberazione consiliare n. 48/93, istitutiva della Commissione di studio per la redazione dello Statuto comunale, ha incluso fra i suoi componenti anche il segretario comunale dell’epoca, dott. B., precisando comunque che la composizione della Commissione in questione, non essendo prevista da alcuna disposizione di legge a regolamentare, deve considerarsi frutto delle valutazioni ampiamente discrezionali del Consiglio, il quale ha chiamato, all’epoca, a farne parte persone che, a proprio giudizio, ha ritenuto particolarmente qualificate, mentre nessuna disposizione normativa o regolamentare impone al segretario di partecipare alla citata Commissione.

In tale contesto, la mancata partecipazione del segretario ad un organismo, del quale non faceva parte, non è stato ritenuto comportamento suscettibile di essere censurato disciplinarmente, anche avuto riguardo al clima instauratosi nel Comune, nel quale qualsiasi violazione, anche meramente formale, di qualsiasi disposizione era oggetto di corrispondenza con l’autorità giudiziaria penale.

Il Comune contesta tali conclusioni, osservando che, diversamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la legittimazione (e conseguentemente l’obbligo) del segretario comunale alla partecipazione alla Commissione discende dalla deliberazione istitutiva della commissione stessa, che espressamente contempla tra i suoi membri il segretario comunale; che tale partecipazione risulta perfettamente in linea con i compiti propri del segretario, come individuati dall’art. 38, comma 2, del TULLRROC, dal quale si ricaverebbe che nell’ambito delle ampie funzioni assegnate a tale figura dalla legge, dallo statuto e dai regolamenti e, comunque nell’ambito dei “compiti affidatigli dal Sindaco”, rientra anche quello di partecipare all’organismo destinato a predisporre l’atto fondamentale del comune; che l’originario ricorrente non ha mai contestato la composizione della commissione né ha rappresentato ragioni di sorta a giustificazione della mancata partecipazione nonostante i reiterati inviti in tal senso rivoltigli dal Sindaco.

Il Collegio osserva che nessuno dei rilievi mossi alla statuizione del primo giudice è fondato.

In punto di fatto, non è contestato dal comune che, come rilevato dall’appellato e come risulta dalla deliberazione, i componenti della commissione sono stati individuati singolarmente, capigruppo politici, ex sindaci e rappresentanti del mondo produttivo, e che, per quel che concerne specificamente il punto controverso, il dott. B. è stato chiamato a farne parte non in via generica in quanto segretario comunale, ma con designazione specifica. Questa circostanza risulta avvalorata dalla precisazione, formulata dall’originario ricorrente e non smentita dal comune, che la commissione dal 1993 al 1995 si è sempre riunita nella composizione originaria, anche nel secondo semestre 1994, quando segretario comunale era il dott. A. e il dott. B. prestava servizio in altre sedi. Sempre in punto di fatto, conviene precisare che, come sottolineato dall’appellato e non contestato dal comune, alla data del 27 febbraio 1995, la commissione aveva concluso i propri lavori e lo Statuto comunale era stato approvato dal Consiglio comunale con deliberazione 16 maggio 1994, n. 25, vistata dalla Giunta provinciale nella seduta del 10 giugno 1994: quindi, ben nove mesi prima della convocazione contestata.

In tale quadro, non sembra possa essere messo in dubbio che la partecipazione del segretario alla commissione non discendeva ratione muneris dalla qualità rivestita, ma era stato frutto di una precisa scelta dell’organo consiliare, con la conseguenza che non sussisteva alcun obbligo a carico del segretario comunale dell’epoca di partecipare a detta commissione.

Né un tale obbligo può farsi discendere dall’art. 38 invocato, posto che tra i compiti suddetti non è incluso quello di partecipare a commissioni non previste dalla normativa vigente.

Alla luce delle considerazioni appena svolte, reputa il Collegio che il comportamento del ricorrente di primo grado, pur denotando un eccessivo formalismo nell’espletamento dei propri doveri d’ufficio che mal si concilia con il principio di leale collaborazione con gli amministratori comunali cui deve essere improntata la sua azione, non sembra tuttavia integrare ex se gli estremi di un’infrazione disciplinare. Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha annullato anche questo richiamo scritto.

E’ appena il caso di aggiungere che, nell’ambito delle questioni controverse su questo specifico richiamo, nessun rilievo assume la circostanza dedotta dal Comune che l’originario ricorrente non ha contestato la delibera di istituzione della commissione.

3.2. Il richiamo scritto n. 3136 del 27 maggio 1995 è stato inflitto perché il segretario non si è astenuto dall’esprimere parere sulla deliberazione della Giunta n. 55 del 21 febbraio 1995 – avente ad oggetto il diniego di dispensa dall’obbligo di residenza – deliberazione annullata dalla Giunta provinciale proprio a causa del parere di legittimità espresso dal dr. S., parte interessata.

Il T.R.G.A., premesso che, a norma dell’art. 100, 5 comma, T.U.LL.R.O.C. nel caso in cui al provvedimento deliberativo sia direttamente interessato il segretario comunale, il parere di legittimità è reso dal Vice segretario o da un dirigente o funzionario comunale, ha escluso che, nel caso di specie, il segretario comunale avesse l’obbligo di astenersi. A tale risultato il giudice di primo grado è pervenuto sul presupposto che l’appellato, di fronte ad uno schema di delibera di Giunta di contenuto contrario alle sue aspettative (in quanto vi si negava la richiesta dispensa dall’obbligo di residenza), non poteva avere un proprio, personale e diretto interesse alla adozione della delibera.

Questa conclusione sarebbe rafforzata dalla considerazione che il parere del segretario è limitato agli aspetti di stretta legittimità formale, e non può interferire sulle scelte in concreto emergenti dallo schema di delibera sottoposta al suo esame, per cui, quando il contenuto dello schema di delibera non contenga alcun vantaggio o utilità per il segretario, deve escludersi la sussistenza di un suo “diretto” interesse e del conseguente obbligo di astensione.

L’Amministrazione appellante contesta le conclusioni del giudice di primo grado, osservando in primo luogo che l’infrazione contestata nel caso di specie e culminata con l’impugnato richiamo, non era correlata alla sussistenza di un interesse del Segretario comunale all’adozione della deliberazione di diniego della dispensa dall’obbligo di residenza, ma, più esattamente, alla violazione di un preciso obbligo normativo e, quindi, alla grave negligenza imputabile al comportamento del funzionario.

La Sezione ritiene che i rilievi dell’amministrazione siano fondati.

La tesi del primo giudice non può essere condivisa perché non considera che l’obbligo di astensione previsto dalla disposizione avanti richiamata scatta nel momento in cui l’atto deliberativo coinvolge il segretario comunale, e prescinde dal contenuto, positivo o negativo, della determinazione comunale. Il giudizio sull’interesse del soggetto tenuto ad astenersi è necessariamente prognostico e l’obbligo di astenersi diventa attuale allorché il soggetto “interessato” è messo in condizione di conoscere che l’atto deliberativo lo riguarda direttamente.

Circostanza questa che nella specie non può essere messo in discussione, essendo evidente che la decisione di decidere sulla domanda di diniego di dispensa dall’obbligo di residenza integra sicuramente, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, un caso di “diretto” interesse del segretario comunale, e fa nascere, quindi, il conseguente obbligo di astensione.

Pertanto, il ricorso in esame, nella parte in cui è rivolto contro il richiamo scritto 27 maggio 1995, n. 3136, andava respinto.

3.3. Il terzo richiamo scritto di cui alla nota sindacale n. 3137 del 26 maggio 1995, è stato irrogato per l’omesso parere di legittimità in ordine alle deliberazioni della Giunta nn. 56, 57, 58 e 60, il cui contenuto era stato messo a disposizione del segretario dal giorno precedente a quello della riunione di Giunta e cioè dal 20 febbraio 1995.

Il richiamo in parola è stato annullato perché adottato sul presupposto errato che il segretario ha avuto a disposizione gli atti in parola il giorno precedente (20 febbraio 1995) la riunione della Giunta comunale avvenuta in data 21 febbraio 1995.

Dalla disposta istruttoria, difatti, sarebbe emerso che la consegna di tali atti è avvenuta alle ora 16,00 del 21 febbraio 1995, come sostenuto dall’originario ricorrente. In tale quadro irrilevanti sarebbero, ad avviso del primo giudice, le considerazioni del comune circa la “ordinarietà e normalità” degli atti deliberativi in questione, atteso che elementari principi di buona amministrazione escludono che gli schemi di provvedimenti possano essere sottoposti al vaglio dei segretari immediatamente prima della riunione dell’organo comunale chiamato a deliberare sugli stessi.

Anche su questo punto le conclusioni del primo giudice non possono essere condivise.

A parte ogni questione sulla data di effettiva consegna al segretario comunale degli schemi di atti deliberativi sui quali esprimere il proprio parere – se, cioè, tale data sia da individuare nel giorno precedente la riunione della Giunta (20 febbraio 1995) come assume il comune ovvero alle ore 16,00 dello stesso giorno della riunione (21 febbraio 1995) come sostengono l’originario ricorrente e il T.R.G.A. – è decisiva la considerazione che, secondo quanto affermato dall’amministrazione e non contestato dall’appellato, la riunione dell’organo comunale è iniziata alla ore 20,40 del 21 febbraio 1995.

Orbene, sostenere che quasi cinque ore di tempo prima della riunione dell’organo comunale, non consentono al segretario comunale l’esame delle deliberazioni sulle quali esprimere il proprio parere di legittimità è affermazione assolutamente non condivisibile, ove si tenga conto da un lato di quella che, notoriamente, costituisce la prassi ordinaria di tutte le riunioni di Giunta comunale e, dall’altro lato, che il segretario comunale è, in linea di principio, in possesso delle doti professionali indispensabili che gli consentono di assolvere i propri compiti istituzionali. Ferma restando, ovviamente, la possibilità di chiedere un margine di riflessione, ove la questione presenti profili di notevole complessità e il tempo a disposizione non sia stato oggettivamente tale da consentirne un esame adeguato: circostanza che, peraltro, non è stata contestata nel caso in esame.

Non si può, pertanto, ritenere, come assume l’originario ricorrente per giustificare la contestata omissione, che egli non ha avuto il tempo materiale per esaminare gli atti pervenutigli.

Anche per questo richiamo scritto, dunque, il ricorso di primo grado andava respinto.

3.4. L’ultimo richiamo scritto è quello di cui al provvedimento n. 3138 del 25 maggio 1995, che è stato irrogato perché il segretario avrebbe modificato il parere 21 marzo 1995 espresso in merito alla delibera n. 115 del 21 marzo 1995: la modifica sarebbe consistita nell’aggiunta, operata il giorno successivo, alle parole “negativa per non esecutività della delibera consiliare n. 7 dd. 17.3.1995 che dispone la corretta copertura finanziaria dell’opera”, le parole “mancata indicazione cap. spesa”.

Il T.R.G.A., dopo avere precisato che, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione, l’interessato aveva contestato l’addebito in sede di giustificazioni, ha annullato il provvedimento impugnato sul rilievo che, a seguito dell’acquisizione in giudizio del verbale della deliberazione n. 115, sottoscritto dal Vice Sindaco (essendo il Sindaco assente) e da un Assessore, oltre che dal segretario comunale, è emerso che il parere di regolarità tecnica e contabile reso dal Segretario, integralmente riportato nelle premesse, contiene anche le parole “mancata indicazione del cap. spesa”.

Ciò che escluderebbe la sussistenza in fatto dell’addebito contestato.

Il Comune appellante assume che le conclusioni del giudice di primo grado sono frutto di una valutazione frettolosa della vicenda e fondate su una circostanza priva di valore probatorio, perché il fatto che la deliberazione riporti anche le parole relative alla mancata indicazione del capitolo di spesa, non esclude che tali parole siano state inserite successivamente alla stesura del verbale di deliberazione.

Quest’ultima affermazione emergerebbe in tutta la sua evidenza da un’attenta valutazione del verbale in questione, dal quale si ricaverebbe che l’inciso relativo all’indicazione del capitolo di spesa sarebbe stato inserito successivamente.

La Sezione ritiene che le conclusioni del primo giudice siano da confermare, ove si consideri, da un lato, che nessuna delle parti contesta l’esistenza nel parere dell’inciso circa l’indicazione del capitolo di spesa e, dall’altro lato, che né il Vice Sindaco né l’Assessore che, unitamente al segretario, hanno firmato il relativo verbale ne hanno mai contestato la conformità all’originale.

Ad ogni modo, anche a volere seguire la tesi dell’amministrazione ed ammettere, in via di mera ipotesi, che l’aggiunta sia stata operata successivamente, reputa il Collegio che essa non ha comportato alcuna modifica sostanziale del parere e, quindi, non sembra suscettibile di essere sanzionata sul piano disciplinare.

3.5. Alla luce delle considerazioni appena svolte, la sentenza appellata deve essere parzialmente riformata nel senso che il ricorso n. 302 del 1995 doveva essere accolto solo nella parte in cui era rivolto contro i richiami scritti n. 3135 del 27 maggio 1995 (per mancata partecipazione alla commissione Statuto) e n. 3138 del 25 maggio 1995 (per modifica parere reso su deliberazione n. 114 del 21 marzo 1995), mentre doveva essere respinto nella parte in cui era rivolto contro i richiami scritti n. 3136 del 27 maggio 1995, relativo al parere reso sulla deliberazione n. 55 del 1995) e n. 3137 del 26 maggio 1995 per omesso parere su deliberazioni da sottoporre alla Giunta nella riunione del 21 febbraio 1995. Entro questi limiti, l’appello deve essere accolto.

4. Il ricorso n. 398 del 1995 investe la deliberazione della Giunta comunale n. 228 del 25 luglio 1995, con la quale l’originario ricorrente è stato sospeso cautelarmente dal servizio fino alla definizione del procedimento disciplinare.

Il giudice di primo grado lo ha accolto, avendo ritenuto fondato e assorbente il primo motivo, con il quale si deduceva violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 90 D.P.G.R. 14 ottobre 1993, n. 19/L, per mancata astensione, in sede di adozione della delibera impugnata, del Sindaco, dell’Assessore S. P. e della rag. B., la quale ha reso il parere di legittimità e di regolarità contabile in ordine alla delibera impugnata.

Dopo avere premesso che la sospensione cautelare, in pendenza o in vista della attivazione dei procedimento disciplinare, proprio perché si inserisce necessariamente nel procedimento disciplinare, è soggetta alle stesse regole che governano quest’ultimo – regole volte, in primo luogo, a garantire al dipendente che le valutazioni adottate nei suoi confronti siano assunte da un organo della cui imparzialità non sia possibile dubitare – ha precisato che il dovere di astensione previsto dall’art. 14 D.P.G.R. n. 19/L del 1993 costituisce espressione del principio generale, inderogabile in sede disciplinare e giurisdizionale, per il quale chi esercita funzioni giudicanti (siano esse applicate, per l’appunto, in sede disciplinare avvero in sede giudiziaria) deve trovarsi in posizione di assoluta imparzialità e terzietà rispetto ai fatti (ed alle persone, alle quali quei fatti sono riconducibili) in ordine ai quali deve esprimere valutazioni e proporre o irrogare sanzioni o misure cautelari.

Di tale generale principio sarebbe espressione anche l’art. 145 del regolamento organico del personale del Comune di Vallarsa che, riproducendo quasi letteralmente l’art. 149 del T.U. degli impiegati civili dello Stato approvato con D.P.R. n. 3 del 1957, prevede le cause di ricusazione del giudice disciplinare.

Dall’atteggiarsi concreto della vicenda emergerebbero, ad avviso del giudice di primo grado, indiscutibili profili di possibili e verosimili ragioni di inimicizia o, quanto meno, di animosità o interesse a rimuovere, mediante una serie di atti e provvedimenti, il segretario comunale dal suo impiego (e per intanto a sospenderlo) in capo al Sindaco per una serie di ragioni, tra le quali in particolare, il ricorso contro la nomina ancor prima che il dr. S.prendesse servizio, l’illegittimo diniego di deroga dall’obbligo di residenza e gli illegittimi quattro richiami scritti.

Ragioni di inimicizia, di animosità o, comunque, di interesse personale a rimuovere il segretario (e per intanto a sospenderlo) sarebbero rinvenibili anche in capo all’Assessore S. P., il quale ha partecipato alla Giunta che ha deliberato dapprima (atto n. 291 dei 19.7.1994) la richiesta alla Provincia della revoca della nomina del dr. S. e successivamente (atto n. 310 dei 28.7.1994) il ricorso al T.R.G.A. contro la nomina nonché alla delibera sull’illegittimo diniego di deroga dall’obbligo di residenza.

Per quanto concerne la rag. B- le ragioni che avrebbero dovuto indurla ad astenersi andrebbero individuate: nella lettera 27 febbraio 1995 che ha, indubbiamente, concorso ad indurre il Sindaco ad adottare il richiamo scritto n. 3137 del 26 maggio 1995 poi annullato; nel fatto che, pur avendo espresso in data 1 marzo 1995 con lettera diretta anche al Sindaco seri dubbi in ordine alla possibilità di definire “appartamento” i locali offerti al dr. S. come alloggio e pur avendo sottolineato la necessità di “rivedere sia il conteggio effettuato dal Comune sia, di conseguenza, l’importo richiesto al dr. B.” (L. 10.429.211), ha poi apposto il visto di regolarità contabile sulla delibera consiliare n. 16 del 12 aprile 1995 la quale, nel variare il bilancio di previsione 1995, prevede al cap. 491 l’entrata di L. 10.429.211 proprio per l’affitto di quell’appartamento comunale in realtà inesistente ai fini di una utilizzazione residenziale; nella partecipazione, apponendo il parere sia di legittimità che di regolarità contabile, all’atto impugnato, che richiama, a supporto della disposta sospensione, “in particolare” la deliberazione di variazione di bilancio n. 16 del 12 aprile 1995 e la mancata firma da parte del Segretario di mandati di pagamento di spese assunte in applicazione della ripetuta delibera di variazione n. 16 del 1995.

I pareri espressi dalla dipendente B.sull’atto impugnato evidenzierebbero, attesa la loro contraddittorietà sia con il precedente scritto 1 marzo 1995 sia con la realtà fisica dei locali erroneamente definiti “appartamento”, l’esistenza di quegli indiscutibili profili di possibili e verosimili ragioni di inimicizia o quanto meno di animosità o interesse a rimuovere (e per intanto a sospendere) il Segretario, già riconosciuti più sopra esistenti in capo agli amministratori prima menzionati.

Nonostante la natura assorbente del motivo accolto, il T.R.G.A. ha ritenuto l’atto impugnato anche viziato per eccesso di potere sotto i profili, dedotti con il terzo motivo di ricorso, del travisamento e della motivazione perplessa, contraddittoria e pretestuosa.

Premesso che la sospensione cautelare è stata inflitta in particolare, per il rifiuto del segretario di trasferire la residenza a Vallarsa e di sottoscrivere mandati di pagamento di spese assunte in applicazione della sopra indicata delibera di variazione di bilancio n. 16 del 12 aprile 1995, con utilizzazione, quindi della sornma di L. 10.429.211, il primo giudice ha osservato che, stante la riconosciuta illegittimità delle determinazioni comunali assunte in ordine al trasferimento della residenza e attesa, altresì, la impossibilità (a quanto meno il serio dubbio) di pretendere dal dr. B., precedente segretario, la somma di L. 10.429.211 per l’uso di un inesistente “appartamento”, il comportamento del dr. S. non poteva integrare oggettivamente il presupposto in presenza del quale è possibile disporre la sospensione cautelare.

Inoltre, la peculiarità della vicenda, avrebbe dovuto indurre il Sindaco, nonostante il visto di legittimità riportato dalla delibera di variazione di bilancio, ad impartire l’ordine scritto di firmare i mandati relativi, ordine che non sarebbe ravvisabile nella nota sindacale 30 giugno 1995 n. 3869, priva dell’indispensabile elencazione analitica dei mandati da firmare.

Strumentale alla ricostruzione dei fatti posti a base del provvedimento impugnato sarebbe poi il richiamo anche ai sei procedimenti disciplinari archiviati, i quali, ad avviso del primo giudice, sarebbero stati pretestuosamente iniziati e non potevano, dunque, legittimamente sorreggere il provvedimento in questione.

Del pari irrilevanti, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, sarebbero i quattro provvedimenti disciplinari conclusi con il richiamo scritto, richiamati nell’atto sanzionatorio: detti richiami, difatti, sono stati impugnati dall’interessato e poi annullati.

4.1. Il Comune critica le conclusioni del primo giudice, osservando come l’unico argomento addotto – vale a dire l’animosità e la grave inimicizia dimostrata dagli amministratori verso il segretario nei confronti del quale sarebbero stati adottati provvedimenti a contenuto negativo poi annullati – sia frutto di evidente erroneità.

L’assunzione di provvedimenti negativi, anche in ipotesi illegittimi, nei confronti di un dipendente non implicherebbe, di per se, sentimenti di inimicizia personale o animosità, e conseguentemente attività discriminatoria da parte dell’amministrazione perché, se ciò fosse vero, tali presupposti dovrebbero considerarsi sussistenti in presenza di qualsiasi procedimento disciplinare.

Con riferimento ai singoli punti presi in esame dal giudice di primo grado, l’Amministrazione osserva quanto segue. L’iniziativa volta ad ottenere prima la revoca e poi l’annullamento giurisdizionale della nomina fu dettata non da ragioni di grave inimicizia o di animosità personale nei confronti del nuovo segretario comunale, peraltro neppure conosciuto di persona dagli amministratori, ma dalla giusta preoccupazione di garantire l’efficienza della macchina amministrativa comunale, posto che, al momento della sua designazione presso il Comune, il dott. S. era già noto per la sua difficoltà di inserimento presso le altre amministrazioni comunali, alcune delle quali avevano persino ritirato la richiesta di nomina.

Il diniego di dispensa dall’obbligo di residenza fu dettato sempre per esigenze di carattere strettamente organizzativo e di funzionamento della struttura burocratica comunale, come dimostrerebbe il fatto che il medesimo Tribunale ha respinto la domanda cautelare di sospensiva proposta contro il provvedimento che sanciva l’obbligo di residenza nel Comune.

Gli stessi richiami scritti, lungi dall’essere stati dettati da sentimenti di animosità ed inimicizia, furono la doverosa conseguenza degli illegittimi comportamenti posti in essere dal segretario che si dimostrava poco disponibile (ingiustificata assenza dalla commissione Statuto), poco diligente (rifiuto di esprimere il proprio parere su deliberazioni perché sottoposte troppo tardi al suo esame), e poco leale (violazione dell’obbligo di astensione nella delibera relativa alla domanda di dispensa dall’obbligo di residenza).

Alla stregua delle precisazioni avanti riportate, il Comune assume che nella vicenda, diversamente da quanto sostenuto dal giudice di primo grado, non sussisteva l’obbligo di astensione in capo agli amministratori comunali e che se nella medesima è dato riscontrare animosità, questa è da individuare esclusivamente in quella nutrita dal segretario nei confronti degli amministratori.

4.2. L’assunto del comune non può essere condiviso.

La regola dell’astensione del componente dalle deliberazioni assunte dall’organo collegiale, di cui fa parte, deve trovare applicazione in tutti i casi in cui egli, per ragioni di ordine obiettivo, non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale; in tal senso, il concetto di «interesse» del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all’adozione di una delibera. (Cfr., C.d.S., Sez. IV, 23 settembre 1996, n. 1035).

Tale regola, che costituisce applicazione del principio, di livello costituzionale, di imparzialità e buon andamento che deve contrassegnare l’azione dei pubblici poteri, non è stata rispettata nel caso in esame.

Conviene a questo proposito ricordare che, per le vicende che hanno caratterizzato i rapporti dell’originario ricorrente ed altre amministrazioni comunali (dettagliatamente evidenziate al punto 2 della parte in diritto della sentenza appellata), il Comune di Vallarsa ha tentato, subito dopo avere appreso dell’assegnazione del dott. S. come titolare della segreteria comunale, di impedirne l’esecuzione prima chiedendo la revoca della nomina al Presidente della Giunta provinciale e poi impugnando davanti al T.R.G.A. i decreti di approvazione della graduatoria concorsuale e di nomina del nuovo segretario; che l’effettiva immissione in servizio avviene a distanza di sei mesi dal decreto di nomina e solo dopo la diffida da parte dell’Amministrazione provinciale; che il giorno stesso della presa di possesso da parte del dott. S., il Sindaco gli rammenta l’obbligo di residenza nel comune ai sensi dell’art. 51 del Regolamento organico sottolineando altresì la disponibilità di idoneo appartamento comunale; che verso la fine di febbraio, in uno stesso giorno, al Segretario vengono notificati ben dieci contestazioni di addebiti, sei dei quali vengono poi archiviati e quattro si concludono con altrettanti richiami scritti, impugnati dall’interessato con il ricorso esaminato al precdente punto 3.

Ora, non sembra possa essere disconosciuto che gli indicati elementi, unitariamente considerati, denotano, oggettivamente, che i rapporti tra segretario ed amministratori si erano da subito caratterizzati per una sfiducia reciproca, e quindi, integrano quelle situazioni di conflitto o di contrasto personali, le quali escludono che il componente dell’organo collegiale si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale.

Nella medesima situazione di conflitto o di contrasto si pone la posizione della ragioniera B. per l’esistenza di tutti gli elementi posti in evidenza dal primo giudice e avanti richiamate.

Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha concluso che il Sindaco, l’Assessore S. P. e la ragioniera B. avevano l’obbligo di astenersi dal prendere parte alla deliberazione impugnata, con conseguente illegittimità di quest’ultima per violazione dell’obbligo in parola.

La riconosciuta fondatezza di tale motivo e la natura assorbente della censura accolta, dispensano il Collegio dall’esaminare la fondatezza o meno dell’ulteriore motivo accolto dal primo giudice. Com’è noto, infatti, quando una sentenza di accoglimento si fonda su capi autonomi e distinti, la riconosciuta fondatezza di uno di essi, rende inammissibile la censura proposta contro l’altro capo, distinto ed autonomo, perché la sua eventuale fondatezza non potrebbe condurre alla riforma della sentenza gravata.

5. Il ricorso n. 104/96 è diretto contro la deliberazione della Giunta comunale n. 39 del 18 gennaio 1996, con la quale è stato espresso giudizio negativo sul periodo di prova e ne è stata disposta la proroga per ulteriori sei mesi.

Il T.R.G.A., dopo avere ricordato che il ricorrente ha assunto servizio il 2 gennaio 1995, ma è stato assente per malattia per 35 giorni e per sospensione cautelare per altri 180 giorni, ha sottolineato che i 180 giorni del periodo di prova sarebbero scaduti il 30 giugno 1995, ma che a tale termine vanno aggiunti: 35 giorni di malattia (e la scadenza perciò si sposta al 4 agosto); ulteriori 180 giorni di sospensione dal servizio dal 25 luglio 1995 al 21 gennaio 1996 (e la scadenza perciò si sposta al 31 gennaio 1996), nonché altro giorno di malattia (il 24 gennaio 1996) e la scadenza si sposta, infine, al 1 febbraio 1996.

Fatta questa precisazione allo scopo evidente, anche se non dichiarato, di evidenziare che il periodo di 180 da prendere in considerazione per valutare la prova del dipendente deve essere effettivo, il primo giudice ha ritenuto fondata la censura con cui si lamenta la mancata astensione dell’Assessore S. P. e della rag. B. (che ha espresso parere in ordine alla regolarità contabile della delibera) per le medesime ragioni esplicitate a proposito del ricorso contro la sospensione cautelare.

Con riguardo alla dipendente B. le ragioni che escludono la necessaria serenità del giudizio ed impongono, di conseguenza, l’obbligo di astensione, sarebbero rafforzate dal fatto che la medesima era a conoscenza che il dr. S. le aveva mosso un addebito disciplinare (mancata iscrizione a conto consuntivo del credito nei confronti del dr. B.), scrivendo al Sindaco, (il quale, peraltro, aveva ritenuto infondata la questione ed archiviato il procedimento); che essa era ben consapevole di avere, in qualità di responsabile dell’Ufficio di ragioneria, versato in ritardo ad un istituto di credito alcune quote della cessione del quinto della stipendio di un impiegato, quote pur trattenute tanto da essersi accollata, poi, il versamento dei relativi interessi; che, la stessa, infine, aveva ritardi nell’orario di entrata, autogiustificati dalla medesima sul retro del cartellino con indicazione degli uffici privati presso i quali, nelle ore di servizio, si recava per motivo di servizio.

Il primo giudice ha, inoltre, ritenuto non rilevanti ai fini del giudizio sul periodo di prova, anche i fatti connessi ad undici procedimenti disciplinari, i quali non sarebbero valutabili in quanto di essi: otto erano già archiviati o perenti, quattro si erano conclusi coi richiami scritti poi annullati ed uno – quello relativo alla omessa firma di mandati – era a livello di semplice contestazione (prot. n. 4691 dei 19.8.1995) e non ancora trattato oralmente nella Commissione di disciplina.

5.1. Il Collegio ritiene che, per respingere l’appello, sia sufficiente rinviare alle considerazioni svolte nel precedente punto 4 a proposito della sospensione cautelare dal servizio circa i presupposti che impongono al componente di un collegio di astenersi dalla deliberazione che concerne soggetto nei confronti del quale, stante la situazione di conflitto e di contrasto, non è possibile assicurare la serenità di giudizio nell’adozione di atti discrezionali.

Deriva da ciò che anche su questo punto la sentenza impugnata deve essere confermata e l’appello respinto.

6. Il ricorso n. 169/96, proposto per l’annullamento della delibera della Giunta comunale n. 51 del 26 febbraio 1996, con la quale è stata inflitta la sanzione disciplinare della sospensione dalla qualifica per mesi sei.

Il primo giudice ha ritenuto illegittima tale deliberazione, oltre che per avere partecipato alla sua adozione l’Assessore S. P., soggetto interessato, anche per la violazione dell’art. 120, comma 1, T.U. n. 3 del 1957, norma procedurale applicabile al caso di specie in virtù del rinvio ad essa operato dall’art. 149 del regolamento organica.

Premesso che, in base all’art. 120 citato, il procedimento disciplinare si estingue quando siano decorsi novanta giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto e il procedimento non può essere rinnovato, il T.R.G.A. ha affermato che nel caso in esame sono trascorsi più di novanta giorni tra il precedente atto del procedimento disciplinare e la trattazione orale, avvenuta in data 1 febbraio 1996.

Il superamento del termine di 90 giorni si sarebbe verificato anche se si volesse seguire la tesi del comune, secondo cui l’atto precedente, rispetto al quale calcolare i 90 gionri, deve essere individuato nella scadenza del termine di dieci giorni assegnato all’incolpato per prendere visione degli atti ed estrarre copia dei documenti, e non nella data di comunicazione all’interessato di tale facoltà. Difatti, il ricorrente ha ricevuto la comunicazione del 20 ottobre 1995 in data 23 ottobre 1995, e il termine assegnato di dieci giorni è scaduto il 2 novembre 1995, con la conseguenza che i novanta giorni previsti dall’art. 120 T.U. n. 3/57 sono venuti a scadere il 31 gennaio 1996, mentre la trattazione orale è avvenuta in data 1 febbraio 1996.

Nè ad interrompere detto termine potrebbe invocarsi la comunicazione del 29 gennaio 1996 con la quale l’interessato è stato convocato per la trattazione orale dell’1 febbraio 1996, perché gli atti che, ai sensi dell’art. 120 T.U. n. 3/57, sono idonei ad interrompere il termine di novanta giorni previsto per l’estinzione dei procedimento disciplinare sono soltanto quelli esplicitamente previsti dalla legge e nei quali si articola il procedimento disciplinare.

E poiché sia il T.U. n. 3/57 (art. 111) sia il Regolamento Organico (art. 142) dispongono che la trattazione orale “deve aver luogo entra trenta giorni dalla scadenza del terrnine” assegnato al dipendente per prendere visione degli atti individuando così nella trattazione orale una fase del procedimento ed ancorando il termine di trenta giorni per il suo svolgimento non alla convocazione della Commissione ma alla scadenza dei termine di dieci giorni assegnato al dipendente, il primo giudice ha concluso che la perenzione si verifica necessariamente quando la fase della trattazione orale è intervenuta, came nella specie, oltre i novanta giorni dalla scadenza dei terrnine di dieci giorni assegnato al ricorrente.

Il giudice di primo grado ha, infine, osservato che l’atto adottato sarebbe illegittimo anche perché ai lavori della Commissione di disciplina ha partecipato, in qualità di componente, la rag. B., che era stata ricusata dall’interessato.

6.1. La difesa dell’amministrazione contesta l’assunto del giudice di primo grado in merito all’avvenuta perenzione del procedimento disciplinare per scadenza del termine di novanta giorni previsto dall’art. 120 del T.U. n. 3 del 1957 e, a sostegno della propria tesi, richiama la prevalente giurisprudenza amministrativa, in base alla quale costituiscono fasi del procedimento disciplinare tanto la convocazione del dipendente per la trattazione orale quanto le riunioni della Commissione di disciplina operante in sede istruttoria.

Il Collegio osserva che nessuna doglianza viene dedotta contro il capo della sentenza che ha ritenuto illegittima la deliberazione impugnata per la partecipazione dell’assessore S. P., il quale aveva l’obbligo di astenersi per le considerazioni diffusamente evidenziate a proposito dell’esame dei gravami di cui ai precedenti punti 4 e 5.

Pertanto, anche a voler considerare fondati i rilievi formulati a proposito dell’esatta interpretazione del citato articolo 120, è chiaro che l’eventuale accoglimento di tale censura non potrebbe mai condurre all’accoglimento dell’appello ed alla conseguente riforma della sentenza di primo grado, che si fonda acnhe su autonomo e distinto capo di motivazione, non censurato.

L’appello, pertanto, deve essere respinto.

7. Il ricorso n. 412/96, diretto contro la deliberazione della Giunta comunale n. 253 del 17 settembre 1996, recante la risoluzione del rapporto di impiego per sfavorevole esito del periodo di prova, è stato accolto per la riconosciuta fondatezza del primo motivo di ricorso nella parte in cui si lamenta la mancata astensione dell’Assessore S. P., per le medesime considerazioni di cui al punto 6.1. della sentenza.

E ciò, a prescindere da ogni considerazione in ordine alle conseguenze che l’annullamento della proroga del periodo di prova illegittimamente disposta con la deliberazione n. 39 del 18 gennaio 1996 può riverberare in ordine al provvedimento di dispensa dal servizio.

L’Amministrazione, in questa sede, rileva che il rinvio operato al punto 3 della decisione non sarebbe in grado di fondare un obbligo di astensione dell’assessore S., perché di lui si fa cenno solo per indicare che lo stesso avrebbe provveduto, su incarico della Giunta, all’accatastamento come uffici dei locali indicati quale eventuale alloggio per il segretario comunale.

L’amministrazione contesta anche le considerazioni svolte dal primo giudice al punto 8.1. della sentenza in merito all’esistenza di oggettivi elementi dai quali desumere un atteggiamento di marcata ostilità degli amministratori nei confronti del dott. S..

Il Collegio osserva che tutte le diffuse argomentazioni esposte nell’atto di appello su questo specifico gravame, devono considerarsi irrilevanti per la decisiva ragione che l’annullamento del giudizio sfavorevole sul periodo di prova si riflette, con effetto caducante, sulla deliberazione di risoluzione del rapporto d’impiego, che si fonda esclusivamente su quel giudizio negativo.

L’efficacia caducante deruvante dall’annullamento dell’unico presupposto della risoluzione, comporta anche il rigetto dell’impugnazione su questo specifico punto della sentenza.

8. La sentenza appellata deve essere confermata anche per quanto concerne il ricorso n. 358/1997, proposto contro la deliberazione della Giunta comunale n. 117 del 22 aprile 1997, recante il bando di concorso per la copertura del posto di segretario comunale.

Gli annullamenti dei provvedimenti impugnati con i ricorsi sopra specificati e, in particolare, l’annullamento del provvedimento di risoluzione del rapporto d’impiego, hanno effetto caducante nei confronti del bando di concorso.

9. In conclusione, l’appello deve essere parzialmente accolto nei limiti specificati al precedente punto 3.5. e la sentenza appellata deve essere parzialmente riformata nel senso che il ricorso n. 302 del 1995 doveva essere accolto solo nella parte in cui era rivolto contro i richiami scritti n. 3135 del 27 maggio 1995 (per mancata partecipazione alla commissione Statuto) e n. 3138 del 25 maggio 1995 (per modifica parere reso su deliberazione n. 114 del 21 marzo 1995), mentre doveva essere respinto nella parte in cui era rivolto contro i richiami scritti n. 3136 del 27 maggio 1995, relativo al parere reso sulla deliberazione n. 55 del 1995 e n. 3137 del 26 maggio 1995 per omesso parere su deliberazioni da sottoporre alla Giunta nella riunione del 21 febbraio 1995.

Le spese del grado possono essere interamente compensate tra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo accoglie in parte nei limiti indicati al punto 9 della motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso n. 302 del 1995 nella parte in cui era rivolto contro i richiami scritti n. 3136 del 27 maggio 1995, relativo al parere reso sulla deliberazione n. 55 del 1995, e n. 3137 del 26 maggio 1995 per omesso parere su deliberazioni da sottoporre alla Giunta nella riunione del 21 febbraio 1995. Conferma per il resto la sentenza medesima

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì 6 maggio 2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Stenio Riccio Presidente
Costantino Salvatore Consigliere est.
Dedi Rulli Consigliere
Giuseppe Carinci Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere

Sentenza Consiglio di Stato 7 ottobre 2003, n. 7283

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.7283/03

Reg.Dec.

N. 7816 Reg.Ric.

ANNO   2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.7816/2003, proposto dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliato presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

XXXX, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Errico e Vincenzo Parato, e domiciliata presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia – Lecce, II, 6 maggio 2003, n.2903, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione e l’appello incidentale;

visti tutti gli atti della causa;

relatore all’udienza in camera di consiglio del 7 ottobre 2003 il consigliere Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato Riviello su delega dell’avv. Errico per l’appellata;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. L’odierna appellante, nella sua qualità di docente presso XXXXXX, e di componente, oltre che del Collegio dei docenti, del Consiglio di Istituto, con una pluralità di istanze chiedeva l’accesso a svariati verbali del Consiglio di Istituto e del Collegio dei docenti.

Respinte le sue richieste, proponeva ricorso al T.A.R. Puglia – Lecce, che, con la sentenza in epigrafe, accoglieva in parte il ricorso e, per l’effetto, ordinava all’amministrazione di consentire l’accesso agli atti oggetto dell’istanza 10 ottobre 2002.

1.1. Riteneva il T.A.R. che:

– l’interesse all’accesso discendeva dall’essere la ricorrente membro degli organi collegiali i cui verbali venivano chiesti in copia;

– tale interesse non poteva ritenersi soddisfatto solo con la pubblicazione dei verbali nell’albo dell’Istituto scolastico, o con la rituale lettura dei verbali nella riunione successiva dell’organo collegiale.

2. Ha proposto appello avverso tale sentenza l’amministrazione scolastica.

Viene contestato che vi sia un interesse giuridicamente rilevante all’accesso, in quanto la richiedente ha partecipato alle sedute degli organi collegiali, i cui verbali chiede in copia,  e in quanto tali verbali sono stati esposti nell’albo della scuola.

Tale ultima forma di pubblicità sarebbe idonea a soddisfare il diritto di accesso.

3. L’appello è infondato.

3.1. Quanto all’interesse all’accesso, non si può negare che il componente di un organo collegiale che chiede copia dei verbali delle sedute dell’organo medesimo, ha un interesse qualificato all’accesso, che deriva dall’esigenza di conservare una traccia documentale dell’attività svolta dall’organo collegiale di appartenenza, ai fini più disparati, quali quello di conservazione, verifica, studio, controllo, eventuale impugnazione.

3.2. Quanto al secondo profilo dell’appello, relativo alle modalità di soddisfazione del diritto di accesso, giova ricordare che a norma dell’art.25, co. 1, l. n.241/1990, <<il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di misura>>.

Posto che l’esercizio dell’accesso si compone della duplice attività di <<visione>> degli atti, e di <<estrazione di copia>> degli stessi, il diritto di accesso non è soddisfatto dalla sola affissione di un documento amministrativo in albi, in quanto detta affissione soddisfa solo una delle modalità di esercizio dell’accesso, vale a dire la visione, ma non anche la seconda modalità, vale a dire la copia, e pertanto non può considerarsi equipollente dell’accesso.

Invero, l’affissione in albi è una forma di pubblicità diversa dalla pubblicazione in bollettini, gazzette, e simili, in quanto in caso di affissione l’atto può formare oggetto di visione, ma non anche di copia, a differenza che nella seconda ipotesi: la copia deve infatti intendersi come riproduzione fedele dell’atto, che si realizza mediante fotocopiatura o simili, e non anche mediante riproduzione manuale a cura dell’interessato.

4. Per quanto esposto, l’appello va respinto.

5. La reiezione dell’appello principale rende improcedibile per difetto di interesse l’appello incidentale nella parte in cui contesta il capo della sentenza del T.A.R. che ha dichiarato inammissibile per tardività il ricorso in relazione al silenzio-rifiuto sulla domanda di accesso del 26 novembre 2002.

6. E’ del pari inammissibile per difetto di motivi il capo di appello incidentale con cui si contesta la compensazione delle spese di lite disposta dal T.A.R..

7. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale in epigrafe, lo respinge; dichiara inammissibile l’appello incidentale. Spese compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2003, con la partecipazione di:

Giorgio Giovannini                           – Presidente

Sergio Santoro                                 – Consigliere

Alessandro Pajno                             – Consigliere

Luigi Maruotti                                  – Consigliere

Rosanna De Nictolis                        – Cons. rel. ed est.

 

Presidente

Consigliere                                                            Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………………………….

(Art.55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero………………………………………………………………………………….

a norma dell’art.87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

                                                                      Il Direttore della Segreteria