Archivi categoria: Sentenze

Sentenza Consiglio di Stato 19 luglio 2021, n. 5415

Validità titoli specializzazione sostegno conseguiti in Romania

Sentenza TAR FVG 3 febbraio 2021, n. 42

Documentazione risorse economiche oggetto di contrattazione integrativa

Sentenza Consiglio di Stato 12 gennaio 2021, n. 395

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00395/2021REG.PROV.COLL. N. 05742/2019 REG.RIC. N. 05764/2019 REG.RIC. N. 05865/2019 REG.RIC. N. 06625/2019 REG.RIC. N. 06640/2019 REG.RIC. N. 06665/2019 REG.RIC. N. 08567/2019 REG.RIC. N. 01411/2020 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5742 del 2019, proposto da XXXX, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Galleano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Germanico, 172;

(OMISSIS)

nei confronti

Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Cineca – Consorzio Interuniversitario, Commissione esaminatrice del concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici negli istituti scolastici statali, Francesco Di Girolamo, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma (sezione Terza), n. 8655/2019, concernente: corso-concorso nazionale per il reclutamento di dirigenti scolastici indetto con D.D.G. n. 1259 del 23 novembre 2017 (pubblicato sulla G.U.R.I., IV Serie speciale – Concorsi, n. 90 del 24 novembre 2017)

Ordinanza Tribunale di Lamezia Terme 13 agosto 2020

Tribunale di Lamezia Terme – Sez. Lavoro: diritto di precedenza ex l.  104/92 in sede di mobilità interprovinciale in favore del docente che assiste il genitore disabile grave – Sussiste  13 agosto 2020

Con ordinanza cautelare ante causam del 13 agosto 2020  anche il Tribunale di Lamezia Terme – Sez. Lavoro si pronunciarsi positivamente sul ricorso proposto – con l’assistenza dell’Avv. Sergio Algieri del foro di Cosenza – da una insegnante referente unica di genitore con disabilità grave, riconoscendole il diritto alla precedenza ex art. 33 comma V legge 104/1992 in sede di mobilità interprovinciale (così disapplicando le norme pattizie di cui al CCNI della mobilità, ossia art. 13 punto IV ed art. 14, che non riconoscono il diritto di precedenza ex art. 33 legge 104/92 nei trasferimenti interprovinciali, limitandone la operatività nell’ambito della sola mobilità provinciale e delle assegnazioni provvisorie).

Perciò, in totale accoglimento della domanda proposta dalla ricorrente (e rifacendosi alla copiosa giurisprudenza di merito allegata al ricorso), il Giudice del Lavoro di Lamezia Terme ha così statuito: accoglie il ricorso e, per l’effetto, previa disapplicazione dell’art. 13, punto IV e dell’art. 14 del CCNI sulla mobilità per il triennio 2019/2022, nonché di tutti gli atti connessi e conseguenziali, nella parte in cui escludono il diritto di precedenza del figlio referente unico che assiste il genitore disabile in situazione di gravità nell’ambito delle operazioni di mobilità interprovinciale, dichiara il diritto della ricorrente a fruire della precedenza, ex art. 33, commi 5 e 7 della L. n. 104/1992, per l’assistenza al genitore disabile in situazione di gravità, condannando il MIUR a trasferirla presso una delle istituzioni scolastiche site nei comuni viciniori a ……, luogo di residenza del familiare assistito, ovvero nella provincia di Cosenza secondo l’ordine di preferenza espresso nella domanda di mobilità interprovinciale presentata per l’a.s.2020/2021;

Acri (CS), 13 agosto 2020

Avv. Sergio Algieri

Decreto Tribunale Castrovillari 8 luglio 2020

Tribunale di Castrovillari – Sez. Lavoro – Precedenza ex art 33 comma 5 L. 104/92 nella mobilità interprovinciale – Provvedimento inaudita altera parte dell’8 luglio 2020.

Innovativa pronuncia del Giudice del Lavoro di Castrovillari che, in accoglimento della istanza proposta – con l’assistenza dell’Avv. Sergio Algieri, del foro di Cosenza – da una insegnante referente unica di genitore con disabilità grave, ha riconosciuto alla stessa il diritto alla precedenza ex art. 33 comma V legge 104/1992 in sede di mobilità interprovinciale col provvedimento di fissazione della udienza di comparizione, inaudita altera parte.

Nel confermare l’orientamento espresso sul punto con precedenti pronunce, il Giudice ha ritenuto di poter provvedere sulla istanza già con decreto inaudita altera parte, avendo positivamente valutato la sussistenza oltre che del requisito del fumus boni iuris anche del periculum in mora siccome esaurientemente e compiutamente allegato e documentato dalla ricorrente.

Sentenza Corte Costituzionale 23 giugno 2020, n. 152

N. 152 SENTENZA 23 giugno – 20 luglio 2020

Giudizio di legittimita’ costituzionale in via incidentale. Assistenza e solidarieta’ sociale – Pensioni di invalidita’ – Beneficiari – Mutilati ed invalidi civili totalmente inabili al lavoro – Determinazione del relativo importo mensile, pari, per l’anno 2020, a euro 286,81 – Denunciata violazione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza, del diritto al mantenimento in favore di ogni cittadino inabile al lavoro, anche in relazione agli obblighi internazionali – Richiesta di rideterminazione dell’importo – Inammissibilita’ della questione. Assistenza e solidarieta’ sociale – Maggiorazioni sociali dei trattamenti pensionistici (nel caso di specie: pensioni di invalidita’) – Beneficiari – Invalidi civili totalmente inabili al lavoro – Requisiti – Soggetti di eta’ pari o superiore a sessanta anni, anziche’ di eta’ superiore a diciotto anni – Irragionevole disparita’ di trattamento con i beneficiari dell’assegno sociale e violazione del diritto al mantenimento in favore di ogni cittadino inabile al lavoro – Illegittimita’ costituzionale nei sensi e nel termine di cui in motivazione. – Legge 30 marzo 1971, n. 118, art. 12, primo comma; legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 38, comma 4. – Costituzione, artt. 3, 38, primo comma, 10, primo comma, e 117, primo comma, questi ultimi due in relazione agli artt. 4 e 28 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilita’, e agli artt. 26 e 34 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. (T-200152) 

(GU 1a Serie Speciale – Corte Costituzionale n.30 del 22-7-2020)

Sentenza TAR Campania 26 febbraio 2020, n. 1167

N. 01167/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00522/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 522 del 2020, proposto dalle signore -OMISSIS- nella qualità di genitore esercente la potestà genitoriale sul figlio minore; -OMISSIS-nella qualità di genitore esercente la potestà genitoriale sul figlio minore; -OMISSIS-nella qualità di genitore esercente la potestà genitoriale sul figlio minore; tutte rappresentate e difese dagli avvocati Giorgio Vecchione, Riccardo Vecchione, Cinzia Olivieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro in carica; l’ Ufficio Scolastico Regionale della Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore; la Scuola Secondaria di I Grado -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e per l’effetto domiciliati in Napoli, alla Via Diaz, 11;

nei confronti

la società Capital s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio di Istituto n. 35 del 20 dicembre 2019 e del regolamento scolastico trasmesso alle ricorrenti in data 15 gennaio 2020;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca; dell’Ufficio Scolastico Regionale della Campania e della Scuola Secondaria di I Grado -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti hanno impugnato gli atti con i quali è stato disciplinato il servizio di refezione scolastica presso l’Istituto -OMISSIS-, in particolare, con riguardo alle disposizioni con le quali è stato previsto che presso i locali scolastici non possa essere consumato il pasto domestico e che, coloro che non intendono servirsi della refezione scolastica, si devono allontanare dalla scuola e poi farvi rientro per continuare le attività didattiche pomeridiane.

Avverso i predetti atti, le ricorrenti hanno formulato articolate censure di eccesso di potere e violazione di legge.

Esse, in particolare, hanno dedotto la irragionevolezza dei provvedimenti impugnati e la loro portata discriminatoria.

Hanno, altresì, evidenziato che il nuovo regolamento è stato introdotto, nel corso dell’anno scolastico, in sostituzione di uno previgente che consentiva la libera scelta sulla tipologia di pasto da consumare a scuola, senza che alcuna motivazione venisse espressa sulle ragioni di tale cambiamento.

Si sono costituite le amministrazioni intimate chiedendo che il ricorso sia respinto.

Alla udienza camerale fissata per l’esame della proposta domanda cautelare, le parti, che nulla hanno opposto, sono state informate della possibilità che la controversia sia definita con sentenza immediata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

In tali termini la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Ritiene la Sezione che risultano fondate e vanno accolte le censure formulate dalle ricorrenti, sulla sussistenza dei dedotti profili di eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

3. Va premesso che l’obbligo motivazionale contenuto nell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 costituisce un principio di portata generale, al quale sono poste limitatissime eccezioni espressamente rese esplicite dal legislatore ovvero individuate in sede giurisprudenziale.

Al di fuori di tali eccezioni, si applica il principio generale per cui il provvedimento lesivo deve rendere note le ragioni poste a sua base, nonché l’iter logico seguito dall’Amministrazione, e ciò per evidenti ragioni di trasparenza dell’esercizio del pubblico potere.

Nel caso di specie, l’atto impugnato è riconducibile nella categoria degli atti a contenuto generale (non importa in questa sede se esso vada anche qualificato come regolamento), in quanto indirizzata ad una pluralità indeterminata di destinatari.

Tale natura giuridica non comporta tuttavia di per sé una eccezione all’obbligo di motivazione, perché – in ordine all’ambito di applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 – la giurisprudenza ha più volte chiarito che si applica in materia il principio di esigibilità, per cui comunque occorre una motivazione, quando ciò sia compatibile con le caratteristiche del provvedimento in questione: ad esempio, mentre per le varianti generali agli strumenti urbanistici non occorre una specifica motivazione sulle singole determinazioni incidenti sui vari interessati, non v’è dubbio che una motivazione occorra quando si tratti di varianti urbanistiche aventi un ambito limitato di applicazione, ovvero di atti generali emanati da Autorità indipendenti, incidenti su posizioni di una pluralità indeterminata di destinatari.

In sostanza, negli atti che rientrano nella categoria in esame la disciplina dell’obbligo di motivazione attiene alla dimostrabilità della ragionevolezza delle scelte operate dalla PA.

4. Nella specie, il ‘regolamento’ approvato dal Consiglio di istituto – pur indicando le proprie ‘Finalità’ e dunque in qualche modo esplicitando le ragioni poste a sua base – ha inciso su una precedente ‘disciplina’ riguardante lo stesso servizio mensa, senza evidenziare se e come le precedenti modalità di svolgimento del servizio avessero dato luogo a disservizi o a problemi di qualsiasi altra natura (ad es., di natura igienico-sanitaria o attinenti ad aspetti organizzativi).

Non possono, peraltro, essere positivamente valutate le deduzioni difensive esposte dalla difesa erariale nel corso della discussione della causa.

Secondo tale prospettazione difensiva, andrebbero limitate le forme di socializzazione che possono favorire il diffondersi di malattie, il che sarebbe inevitabile nel caso in cui si consentisse l’introduzione nella scuola di pasti la cui preparazione non sia certificata dal controllo sulla catena produttiva.

In primo luogo, devono essere ribaditi i consolidati principi secondo i quali non è ammissibile una integrazione postuma della motivazione, tanto meno quando essa viene formulata nelle difese della amministrazione resistente.

In secondo luogo, deve essere considerato che i provvedimenti impugnati sono stati adottati antecedentemente al diffondersi della epidemia di Covid 19 e, pertanto, la finalità, oltre che la legittimità ,degli atti impugnati deve essere scrutinata tenendo conto del momento della loro adozione ed in prospettiva della normalizzazione del contesto.

In particolare, va sottolineato che:

– con la precedente delibera in vigore fino al 20 dicembre 2019, l’istituto scolastico aveva organizzato il servizio mensa lasciando libertà di scelta agli utenti circa la tipologia di pasto da consumare durante il tempo di refezione;

– con il provvedimento impugnato in questa sede di data 20 dicembre 2019, l’amministrazione ha introdotto nuove e diverse regole, che hanno imposto la consumazione all’interno dei locali scolastici dei soli pasti forniti dalla ditta appaltatrice del servizio mensa, prevedendo l’allontanamento degli studenti che abbiano scelto il ‘pasto domestico’ ed il loro successivo rientro per partecipare alle attività didattiche pomeridiane;

– tra le finalità cui tende tale “regolamento”, è precisato che “l’ambiente scolastico è il luogo educativo in cui ciascun alunno fruisce di opportunità di crescita e di sviluppo personale, imparando ad interagire con gli altri in un rapporto positivo e nel rispetto delle regole del vivere civile. La mensa scolastica costituisce un tassello del più generale percorso educativo ed una opportunità per educare il gusto, accostarsi a cibi diversi, ma soprattutto una formidabile occasione di socializzazione”;

– gli stessi principi sono ribaditi nell’art. 3 del medesimo regolamento, in cui è precisato che “il tempo mensa è a tutti gli effetti tempo educativo”.

Da quanto precede emerge che il Consiglio di istituto – con una motivazione che poteva anche essere posta a base del mantenimento della disciplina precedente – ha modificato per l’anno scolastico 2019-2020 la disciplina riguardante il servizio mensa, senza tener conto di quella precedente e senza neppure tenere conto, evidentemente, delle aspettative e degli affidamenti ingenerati nelle famiglie interessate, che ragionevolmente avevano chiesto l’iscrizione dei minori nelle classi dell’Istituto scolastico, confidando sulla continuità delle regole (e degli orari) già fissati per il servizio mensa.

5. Il provvedimento impugnato non si può ritenere supportato neanche dalle ragioni esposte dalla Dirigente scolastica, nella relazione trasmessa alla Avvocatura distrettuale dello Stato e poi depositata in giudizio.

Da tale relazione, emerge che la Dirigente scolastica ha rappresentato i dubbi già emersi nel corso del procedimento, circa il rilievo da attribuire alla giurisprudenza che si è espressa sulla questione, e in particolare alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 20504 del 30 luglio 2019 (secondo la quale gli interessati non sono titolari di un diritto, ma di un interesse legittimo, a fronte dei poteri di natura organizzativa, di cui è titolare il Consiglio di istituto), nonché alle sentenze dei giudici amministrativi (per le quali dalla normativa vigente emerge la fondatezza della pretesa degli interessati di consumare i pasti ai minori all’interno degli istituti scolastici).

Osserva al riguardo la Sezione che risulta condivisibile il principio di diritto enunciato dalla citata sentenza delle Sezioni Unite: tenuto anche conto dei principi sulla autonomia scolastica, il Consiglio di istituto è titolare del potere di organizzare il servizio di mensa, sicché – per le controversie aventi per oggetto gli atti del Consiglio di istituto – è sì configurabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (trattandosi di questioni attinenti al servizio ‘pubblico’ scolastico), ma si tratta di controversia che “attiene comunque al legittimo esercizio di un potere autoritativo che si è tradotto, attraverso le norme regolamentari impugnate, nell’imposizione agli alunni a tempo pieno del divieto di consumare (nei locali in cui si svolge il servizio di refezione scolastica) i cibi portati da casa (o comunque acquistati autonomamente).”(Cons. St., sent. 3 settembre 2018, n. 5156).

Non si può dunque affermare che vi siano regole cogenti – di rilievo nazionale od europeo – che impongano agli Istituti scolastici di seguire senz’altro le indicazioni degli interessati.

Per converso, proprio la sussistenza di tali poteri autoritativi implica che l’Amministrazione debba dare conto delle proprie determinazioni, esponendo le relative ragioni in sede di motivazione.

Il Consiglio d’istituto, dunque, non può apoditticamente fissare le regole dello svolgimento del servizio mensa, tanto meno limitandosi a richiamare precedenti giurisprudenziali concernenti la natura delle posizioni soggettive dei soggetti coinvolti, ma deve tenere conto delle specifiche esigenze da soddisfare e anche degli eventuali affidamenti ingenerati.

Anche sotto tale profilo, pertanto, risulta viziata – per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione – la delibera impugnata, che non ha tenuto conto del contenuto della precedente delibera e non ha indicato quali aspetti dello svolgimento dell’attività già svolta si possano considerare inadeguati e meritevoli, dunque, di innovazioni.

4. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la deliberazione del Consiglio di Istituto n. 35 del 20 dicembre 2019 e del regolamento scolastico trasmesso alle ricorrenti in data 15 gennaio 2020.

Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la potestà genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato nella sentenza o nel provvedimento.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere

Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Angela Fontana Paolo Passoni
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro

Il Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro nuovamente si pronuncia sul diritto di precedenza ex l.  104/92 in sede di mobilità interprovinciale in favore del docente che assiste il genitore disabile grave – 31 gennaio 2020

Con Sentenza n. 174/2010 del 28 gennaio 2020 il Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro torna a pronunciarsi positivamente sul ricorso proposto – con l’assistenza dell’Avv. Sergio Algieri, del foro di Cosenza – da una insegnante referente unica di genitore con disabilità grave, riconoscendole il diritto alla precedenza ex art. 33 comma V legge 104/1992 in sede di mobilità interprovinciale (diritto riconosciuto, con altra pronuncia, anche in favore dell’insegnante referente unica del suocero).

Viene, così,confermato l’orientamento reiteratamente espresso, da tutti i Giudice del Lavoro del Tribunale Brutio, con precedenti pronunce (cfr. allegati provvedimenti) con cui, riconosciuto valore di norma imperativa all’art. 33 legge 104/92, sono state disapplicate le norme pattizie di cui al CCNI della mobilità scuola (ossia art. 13 punto IV ed art. 14, là dove non riconoscono il diritto di precedenza ex art. 33 legge 104/92 nei trasferimenti interprovinciali, limitandone la operatività nell’ambito della sola mobilità provinciale e delle assegnazioni provvisorie).

Con gli allegati provvedimenti (non solo del Tribunale di Cosenza, ma anche del Tribunale di Castrovillari) viene ordinato al MIUR di trasferire parte istante presso la sede disponibile, tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, con la precedenza di cui all’art. 33 comma 5 legge 104/1992.

Lodevole è, inoltre, la posizione espressa dal Giudice del Lavoro di Cosenza là dove riconosce il diritto al trasferimento, con la precedenza reclamata, anche in soprannumero, accogliendo sul punto gli itinera argomentativi del sottoscritto difensore diretti a dimostrare la inconferenza della avversa eccepita situazione di esubero rispetto a talune classi di concorso.

Acri (CS), 31 gennaio 2020

Avv. Sergio Algieri


Ordinanze Tribunale Cosenza 21 agosto 2019

Il Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro torna a pronunciarsi sul diritto di precedenza ex l.  104/92 in sede di mobilità interprovinciale in favore del docente che assiste il genitore disabile grave

(Avv. Sergio Algieri)

Con due ordinanze di urgenza (ex art. 700 cpc) del 21 agosto 2019 il Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro è tornato a pronunciarsi positivamente sul ricorso proposto – con l’assistenza dell’Avv. Sergio Algieri del foro di Cosenza – da due insegnanti referenti uniche di genitori con disabilità grave, riconoscendo loro il diritto alla precedenza ex art. 33 comma V legge 104/1992 in sede di mobilità interprovinciale (così disapplicando le norme pattizie di cui al CCNI della mobilità, ossia art. 13 punto IV ed art. 14, che non riconoscono il diritto di precedenza ex art. 33 legge 104/92 nei trasferimenti interprovinciali, limitandone la operatività nell’ambito della sola mobilità provinciale e delle assegnazioni provvisorie).

Perciò, accogliendo la domanda proposta dalle insegnanti (e rifacendosi a precedenti giurisprudenziali specifici del medesimo Tribunale) il Giudice del Lavoro di Cosenza – sul presupposto che ‘il suddetto art. 13, IV punto si ponga in contrasto con la norma di cui all’art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992’ e di un ‘evidente trattamento discriminatorio tra i docenti in quanto se il diritto di precedenza è attribuito nella mobilità provinciale e nella procedura di assegnazione provvisoria a fortiori non può essere escluso in quella interprovinciale perché è proprio nei trasferimenti tra province diverse e lentane che diventa, sul piano oggettivo e logistico, difficile se non impossibile provvedere alle cure del familiare disabile ed ancor di più se il docente è referente unico’ – ha riconosciuto ‘il diritto della ricorrente ad ottenere il trasferimento presso la sede disponibile, tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, con la precedenza di cui all’art. 33 comma 5 legge 104/1992’.


Ordinanza Consiglio di Stato 11 luglio 2019, n. 3512

Pubblicato il 12/07/2019

N. 03512/2019 REG.PROV.CAU.
N. 05742/2019 REG.RIC.
N. 05764/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5742 del 2019, proposto da xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galleano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso il suo studio in Roma, via Germanico, 172;
contro
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 18;
nei confronti
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, Commissione Esaminatrice Concorso Reclutamento Dirigenti Scolastici, Cineca Consorzio Interuniversitario, xxx non
costituiti in giudizio nell’ambito del presente ricorso;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Orto Limoni, 7 Pal. H;
ad opponendum:
Codacons in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, 9;
xxx non costituiti in giudizio;
xxx rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Iacovino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Briguglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Allegra in Roma, via Oslavia, n. 40;
nonché comunque con l’intervento di tutti gli altri intervenienti ad opponendum e ad adiuvandum, meglio indicati nell’epigrafe dei singoli atti di intervento, in parte qua facenti parte integrante dell’epigrafe della presente ordinanza;

sul ricorso numero di registro generale 5764 del 2019, proposto da
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 18;
nei confronti
xxx, non costituito in giudizio;
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Adami in Roma, corso D’Italia 97;
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Maddalena Cioci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il proprio studio in Roma, via G. Palumbo;

e con l’intervento di
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Isetta Barsanti Mauceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Americo in Roma, via Cosseria 2;
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Ingiulla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galleano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Avv. Galleano in Roma, via Germanico, 172;
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Aprile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Vernola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Pasquale Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giancarlo Caracuzzo in Roma, via di Villa Pepoli, 4;
ad opponendum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Mingiardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Iacovino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Briguglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Allegra in Roma, via Oslavia, n. 40;
nonché comunque con l’intervento di tutti gli altri intervenienti ad opponendum e ad adiuvandum, meglio indicati nell’epigrafe dei singoli atti di intervento, in parte qua facenti parte integrante dell’epigrafe della presente ordinanza;

per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Terza) n. 8655/2019, concernente: corso-concorso nazionale per il reclutamento di dirigenti scolastici, indetto con D.D.G. del 23 novembre 2017, n. 1259;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate, gli appelli incidentali e gli atti di intervento;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, di parziale accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dagli appellanti principali e, rispettivamente, dagli appellanti incidentali;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Sergio Galleano, Guido Marone, Fabio Rossi, Gino Giuliano per delega di xxx, l’avvocato dello Stato Basilica, gli avvocati Massimo Vernola, Giuseppe Mingiardi, Renzo Briguglio, Pasquale Marotta, Maddalena Cioci (che si difende in proprio ai sensi dell’art. 22 cod. proc. amm., Pietro Adami, Renato Labriola e Francesco Americo, per delega di xxx, Vincenzo Fiorini, per delega di xxx;

Rilevato che i due appelli in epigrafe, proposti avverso la medesima sentenza, a norma dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm. devono essere riuniti e trattati congiuntamente;
Considerato che – a prescindere dal merito delle questioni devolute in appello e da ogni valutazione sull’effettiva portata invalidante dei vizi dedotti (segnatamente dei vizi riscontrati dal primo giudice) –, sulla base di un bilanciamento di tutti gli interessi in conflitto ed alla luce di una valutazione comparativa degli effetti scaturenti dall’esecuzione dell’appellata sentenza nelle more del giudizio di merito, con particolare riguardo all’incidenza sull’assetto organizzativo dell’amministrazione della scuola in prossimità dell’inizio del nuovo anno scolastico, deve ritenersi preminente l’interesse pubblico alla tempestiva conclusione della procedura concorsuale, anche tenuto conto della tempistica prevista per la procedura di immissione in ruolo dei candidati vincitori e per l’affidamento degli incarichi di dirigenza scolastica con decorrenza dal 1° settembre 2019;
Ritenuta, per le esposte ragioni, la fondatezza dell’istanza cautelare formulata negli appelli principali (e la conseguente correlativa infondatezza dell’istanza cautelare formulata negli appelli incidentali condizionati);
Ritenuti i presupposti di legge per dichiarare le spese della presente fase cautelare interamente compensate tra tutte le parti;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie le istanze cautelari proposte nell’ambito dei ricorsi principali (Ricorsi numero: 5742/2019 e n. 5764/2019, tra di loro riuniti) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della statuizione di accoglimento contenuta nella sentenza impugnata; fissa l’udienza pubblica per la discussione dei ricorsi nel merito al 17 ottobre 2019; dichiara le spese della presente fase cautelare interamente compensate tra le parti.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere

L’ESTENSORE
Bernhard Lageder

IL PRESIDENTE
Sergio De Felice

IL SEGRETARIO

Sentenza Tribunale Lavoro Taranto 4 giugno 2019, n. 2143

Sentenza Tribunale Lavoro Taranto 4 giugno 2019, n. 2143

RG n. 8008/2018

TRIBUNALE DI TARANTO
SEZIONE LAVORO
Il Tribunale, in funzione di Giudice del Lavoro, in composizione monocratica nella persona della dott. ssa Elvira PALMA, nella controversia di lavoro iscritta al n. 8008/18 R.G., all’esito della discussione orale tenutasi all’udienza del 4/06/2019, tra
XXX, (avv. to Antonello Sdanganelli)
-Ricorrente-
contro
M.I.U.R. -MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA in persona del Ministro in carica, U.R.S. PUGLIA – UFFICIO VII AMBITO TERRITORIALE DI TARANTO, (rappr. e dif. da proprio funzionario ex art. 417 bis c.p.c.)
-Resistente-
ha pronunciato la seguente
SENTENZA ex art. 429 c.p.c.
Con ricorso depositato in data 28.9.2018, XXX ha convenuto in giudizio il MIUR deducendo di essere docente di ruolo a tempo indeterminato attualmente presso la scuola primaria XXX di Taranto dal 1.9.2017, assunta con decorrenza giuridica ed economica 1.9.2015 in attuazione della L. n. 107/2015, durante lo svolgimento della fase C, ed assegnata per l’a.s. 2016/2017 nell’Ambito territoriale Lombardia/Monza, con assegnazione in via provvisoria (a seguito di sentenza del tribunale di Monza n. 306/2017) in sede di mobilità territoriale interprovinciale nell’anno scolastico 2016/17 in Puglia, ambito di Taranto più vicino all’ambito Calabria scelto per carenza di posti in tale ultimo ambito; di avere proposto domanda di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2018/19 indicando 10 preferenze contigue al luogo di residenza (Provincia di Catanzaro) e di avere il Miur illegittimamente assegnato ad altri docenti tali sedi, pur potendo far valere la medesima, sebbene il sistema telematico non ne avesse consentito l’inserimento, in modo del tutto incomprensibile, la precedenza prevista dall’art. 33 L. n. 104/92, per essere referente unico di genitore disabile titolare dei benefici di cui all’art. 3, co. 3, legge cit.; di avere, pertanto, diritto ad ottenere, nella movimentazione interprovinciale del personale docente relativamente all’anno 2018/2019, il trasferimento nella prima delle sedi disponibili tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, o comunque in uno degli ambiti della Regione Calabria, provincia di Catanzaro o altri in successione ivi indicati, con disapplicazione del CCNI e dell’O.M. 12/4/2017 nella parte in cui limitano il riconoscimento di tale beneficio (diritto precedenza per disabilità personale e ai figli che assistono un genitore disabile in situazione di gravità ex artt. 21 e 33 l. 104/92) in sede di mobilità provinciale e non anche interprovinciale, in palese violazione della normativa legislativa vigente; tanto premesso, ha dichiararsi il diritto al trasferimento presso la sede di servizio disponibile nell’Ambito territoriale della provincia di Catanzaro, ovvero nella prima delle sedi disponibili tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, previa declaratoria incidentale della nullità della clausola contrattuale e dell’O.M. cit. nella parte in cui escluderebbero i docenti che assistono i genitori o portatori essi stessi di disabilità dalla invocata precedenza in caso di trasferimenti interprovinciali riconoscendola solo per le operazioni di mobilità annuali.
Il MIUR, costituitosi tardivamente in giudizio (soltanto il giorno prima dell’udienza), ha resistito alla domanda.
Istruita documentalmente, la causa è stata discussa e decisa.
Va preliminarmente dato atto essersi il Miur costituito tardivamente in giudizio, avendo depositato la memoria di costituzione in data 18.02.2019, violando il termine decadenziale prescritto dal disposto di cui all’art. 416 c.p.c. di dieci giorni prima dell’udienza di discussione, fissata da questo giudice in data 19.2.2019. Tanto determina la decadenza dalle eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio e soprattutto dai “mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare” (co. 3, art. cit.). Tale condotta processuale incide notevolmente nello sviluppo della presente controversia, non consentendo l’utilizzabilità della documentazione versata in atti dal Ministero resistente diretta a dimostrare, in ossequio alla ripartizione degli oneri probatori, la mancanza e/o esubero di posti disponibili proprio nelle sede e/o ambiti territoriali invocati da parte ricorrente nella domanda di mobilità, con conseguente accoglimento delle doglianze mosse da quest’ultima, sebbene nei limiti di seguito esposti. Va precisato che il sistema della mobilità degli insegnanti è assai complesso (come si evince dal fatto che occorre una contrattazione nazionale integrativa che regolamenta il tutto), articolato in tre diverse fasi, via via consecutive. La risoluzione della controversia dipende dall’interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall’articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
A sua volta, l’art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 – testo unico in materia di istruzione – stabilisce che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2).
L’interpretazione si giova dei ripetuti interventi della Corte costituzionale, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali, e tuttavia l’istituto di cui al cit. articolo 33, comma 5, non è l’unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”, nè la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall’inciso “ove possibile” (C. Cost. n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997, n. 396 del 1997). Nel più recente intervento sulla norma, è stato specificamente precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l’espletamento dell’attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002).
Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno ispirato l’orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l’inciso “ove possibile” richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi – segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico -potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cass. 829/2001, 12692/2002 e da ultimo, Cass. civ. Sez. Unite Sent., 27.03.2008, n. 7945).
Ora, venendo alla fattispecie in esame, deve preliminarmente disattendersi l’orientamento giurisprudenziale, ormai minoritario, secondo cui il beneficio di cui all’art. 33, comma 5, l. 104/92, anche dopo le modifiche introdotte dagli artt. 19 e 20 della l. n. 53 del 2000, in favore del familiare che assista con continuità un parente handicappato, è concedibile unicamente in fase di prima scelta della sede lavorativa (all’atto cioè dell’assunzione e non anche, come nella specie, in sede di trasferimento), aderendo questo giudice al più recente indirizzo che estende il beneficio in parola anche alle ipotesi di richiesta di trasferimento per sopravvenuta situazione di handicap (valga per tutte, Cass., 18.12.2013, n. 28320).
Ciò posto, la richiesta avanzata dal ricorrente, con istanza di mobilità interprovinciale e diritto di precedenza ex art. 33 l. 104/92 -risultando documentato essere il genitore XXX, residente in Calabria) portatore di stato di handicap grave, ai sensi dell’art. 3, co. 3, l. 104/92 nonché titolare di indennità di accompagnamento- appare fondata.
Invero, l’unico rilievo plausibile alla negazione del diritto vantato è rappresentato dalla esistenza di una norma pattizia ostativa, art. 7, punto V, CCNI sulla mobilità per l’anno 2015/16 (omologa nei successivi contratti collettivi), secondo cui, in assenza anche di una sola delle condizioni previste dal precedente co. 3, “per il figlio referente unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilità provinciale prevista dalla l. 104/92 potrà essere fruita esclusivamente nelle operazioni di mobilità annuale”, ripresa poi nell’Ordinanza Ministeriale del 12/4/2017 n. 221.
L’interpretazione che il Ministero fornisce (e che ha condotto a negare all’istante in via amministrativa il diritto di precedenza), è la seguente: i genitori e i coniugi di persone disabili con handicap grave hanno diritto di precedenza anche nei trasferimenti interprovinciali, vale a dire per gli spostamenti di carattere definitivo; ai figli che prestano medesima assistenza non è negato il diritto suddetto ma è stato “limitato” ai soli spostamenti temporanei della mobilità annuale (e quindi non definitivi).
La questione del contendere riguarda quindi la nullità o meno di detta norma contrattuale ai sensi dell’art. 1418 C.C.C stante la natura imperativa della normativa di cui alla L. n. 104/92.
Pur non essendo prevista, infatti, un’espressa sanzione di nullità per violazione dell’art. 33, comma quinto, della legge n. 104/1992, la natura di norma imperativa di tale disposizione è comunque evincibile dalla ratio legis di essa e dalla sua collocazione all’interno di una legge contenente “i principi dell’ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale ed assistenza alla persona handicappata” (art. 21 l. 104/1992) ed avente come finalità la garanzia del pieno rispetto della dignità umana e dei diritti di libertà ed autonomia della persona handicappata, la promozione della piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società; la prevenzione e la rimozione delle condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali; il perseguimento del recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali, l’assicurazione di servizi e di prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica della persona handicappata; la predisposizione di interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata (cfr. art. 1 L. 104/92).
Come evidenziato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (sent. N. 7945 del 27.3.2008): “La posizione di vantaggio ex art. 33 si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti. A tale riguardo va evidenziato che la Corte Costituzionale ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalità perseguite dalla disposizione in esame. Ed invero il giudice delle leggi – nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale del comma quinto del citato art. 33, sollevata in riferimento all’art. 3 della Costituzione nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede più vicina al proprio domicilio – ha affermato che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l’handicappato; ed invero la maggior tutela accordata all’ipotesi in cui il portatore di handicap riceve già assistenza rispetto a quella – altrettanto meritevole di tutela – ma diversa in cui il lavoratore non è convivente, e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto – lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del legislatore non irragionevole finalizzata alla valorizzazione dell’assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalità di assistenza in atto, la cui speciale salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza (cfr. ordinanza Corte Cost. n. 325 del 1996). In questa occasione la Corte Costituzionale ha avuto anche modo di ricordare come esaminando alcuni profili della legge n. 104 del 1992 ne abbia già sottolineato l’ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap, ha anche aggiunto che essa incide sul settore sanitario ed assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare – o di contribuire a far superare – i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio dei diritti costituzionalmente protetti (cfr. sentenza n. 406 del 1992)”.
Il rilievo, anche costituzionale, dei diritti che l’art. 33, comma quinto, della legge n. 104 del 1992 è diretto a tutelare, rende evidente che la norma in questione costituisce norma imperativa, la cui violazione da parte di disposizioni contrattuali comporta la nullità di queste ultime, ai sensi dell’art. 1418, comma primo, c.p.c..
Al riguardo occorre richiamare l’evoluzione giurisprudenziale in materia.
Statuisce questo tribunale (giudice dott. L. De Napoli, ord. 13.08.2013) “la clausola pattizia appena citata, nel limitare il diritto di scelta prioritaria del dipendente, che assista con continuità il genitore in stato di handicap grave, alla sola mobilità annuale, escludendolo invece nella mobilità definitiva, deve ritenersi nulla, a norma dell’art. 1418 c.c., per contrasto con la norma imperativa di cui all’art. 33 co. 5 l. 5.2.1992 n. 104, e conseguentemente deve essere disapplicata, dovendo accordarsi la precedenza ai dipendenti tutelati da detta norma rispetto agli altri dipendenti in ciascuna fase delle procedure di trasferimento, con il solo limite, derivante dall’inciso “ove possibile” contenuto nella citata norma, della vacanza in organico e della materiale disponibilità del posto rivendicato”.
Tale orientamento ha trovato conferma, in vicenda analoga, nell’ordinanza emessa dal Tribunale di Lecce in data 13.07.2008, confermata con sentenza del 10.07.2009, nonché nell’ordinanza resa da questo giudicante in data 15/9/2015 (XXX c. Miur n. 6161/2015 r.g.) e da copiose pronunce successive di questo stesso giudice e della giurisprudenza di merito.
Non si giustifica dunque l’ulteriore disparità di trattamento tra docenti che partecipano alla mobilità provinciale e quelli che, come l’odierna istante, partecipano alla mobilità interprovinciale, essendo tale distinguo estraneo alla disciplina normativa nazionale e comunitaria.
Come esattamente osservato da parte ricorrente, il titolare di tale precedenza può spenderla all’interno e per la provincia in cui è ubicato il comune di residenza, a condizione che abbia espresso come prima preferenza una o più istituzioni scolastiche comprese nel predetto comune oppure abbia espresso l’ambito corrispondente ad esso o alla parte di esso qualora intenda esprimere preferenze relative a scuole di altri comuni o ad altri ambiti o province: dunque può usufruire di tale precedenza anche in ambiti e/o province differenti purché abbia espresso come prima preferenza una o più istituzioni scolastiche comprese nel comune di residenza.
Tale precedenza è valevole in ciascuno dei comuni, degli ambiti e/o delle province differenti dal Comune di residenza indicati nel proprio ordine di priorità dal docente e il titolare di tale precedenza ha diritto a vedersi riconoscere, in sostanza, tale preferenza, con priorità, nelle sedi disponibili indicate a titolo di preferenze espresse.
Il diritto del familiare lavoratore alla scelta della sede o al non trasferimento per assistere l’handicappato, come affermato nella già richiamata sentenza resa a Sezioni Unite dalla Suprema Corte (n. 7945 del 27 marzo 2008), non è illimitato, e pertanto non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro.
Tale diritto presuppone la compatibilità con l’interesse comune posto che secondo il legislatore il diritto alla tutela dell’handicappato non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi -soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico- in un danno per la collettività.
Difatti il diritto del familiare-lavoratore deve bilanciarsi con altri interessi, che trovano anche essi una copertura costituzionale, sicchè il riconoscimento del diritto del lavoratore-familiare può, a seconda delle situazioni fattuali a fronte delle quali si intenda farlo valere, cedere a rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell’impresa, e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettività.
Statuisce ancora la Suprema Corte che <la prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico sul datore di lavoro>.
Ciò posto, la tardiva costituzione del Miur in questo giudizio gioca un ruolo fondamentale in ordine all’esito conclusivo, non potendo con tutta evidenza questo giudice prendere in esame, per intervenuta decadenza (non aggirabile nell’ipotesi di carenza assoluta di prova, ma soltanto ad integrazione di prove acquisite, con i poteri officiosi di cui all’art. 421 c.p.c. per rimuove incertezze: sul punto, cfr. Cass. n. 18924/12, n. 16182/2011, n. 12717/2010 e molte altre), la documentazione, prodotta dal resistente, diretta non ad integrare una prova ma a fornirla ab origine, comprovante la mancanza di posti nelle sedi prescelte dall’attore, e quindi la sussistenza delle richiamate <ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico sul datore di lavoro>.
Conclusivamente, in applicazione dei principi di riparto dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c., la domanda va accolta, avendo espresso XXX nella propria domanda di partecipazione alle operazioni di mobilità preferenza per l’Ambito Calabria 0002, nonché in sequenza altri ambiti sempre relativi alla Calabria (Ambito 0001, 0004, 0003 e così via).
Da quanto esposto, emerge che in forza della precedenza riconosciuta alla docente ricorrente, la stessa ha diritto ad essere assegnata presso una delle sedi, ove disponibili, nell’ambito territoriale appena riportato, secondo l’ordine di preferenza indicato nella istanza presentata in via amministrativa e tenuto conto della graduatoria relativa alle fasi della mobilità ed al punteggio vantato.
Il diritto alla precedenza deve essere inteso, conclusivamente, come strumentale a garantire la tutela della situazione di disabilità di cui il possessore è portatore ovvero a garantirgli l’assegnazione nella provincia di residenza o in quella più vicina alla stessa; a parità di precedenze prevale il punteggio più alto e in caso di parità di precedenze e di punteggio prevale la maggiore anzianità anagrafica.
In accoglimento del ricorso, deve riconoscersi il diritto di XXX a fruire della precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92 nelle operazioni di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2018/19, con conseguente condanna dell’amministrazione convenuta ad assegnarla presso una delle sedi, ove disponibili, indicate nella istanza presentata in via amministrativa secondo l’ordine di preferenza espresso e tenuto conto della graduatoria relativa alle fasi della mobilità ed al punteggio spendibile dalla medesima.
Le spese di lite, avuto riguardo alla novità e complessità della questione giuridica sottesa all’esame della controversia, nonché alla esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrari anche all’interno di questa stessa sezione, vanno integralmente compensate (art. 92 c.p.c.).
p.q.m.
accoglie la domanda attorea e per l’effetto dichiara il diritto di XXX a fruire della precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92 nelle operazioni di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2018/19;
condanna l’amministrazione convenuta ad assegnarla presso una delle sedi, ove disponibili, indicate nell’istanza presentata in via amministrativa secondo l’ordine di preferenza ivi espresso (Ambito Calabria 0001, 0004, 0003 e così via), tenuto conto della graduatoria relativa alle fasi della mobilità ed al punteggio spendibile dalla medesima;
compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Taranto, 4 giugno 2019
Il Tribunale –Giudice del Lavoro
(Dott.ssa Elvira Palma)