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Ordinanze Tribunale Cosenza 21 agosto 2019

Il Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro torna a pronunciarsi sul diritto di precedenza ex l.  104/92 in sede di mobilità interprovinciale in favore del docente che assiste il genitore disabile grave

(Avv. Sergio Algieri)

Con due ordinanze di urgenza (ex art. 700 cpc) del 21 agosto 2019 il Tribunale di Cosenza – Sez. Lavoro è tornato a pronunciarsi positivamente sul ricorso proposto – con l’assistenza dell’Avv. Sergio Algieri del foro di Cosenza – da due insegnanti referenti uniche di genitori con disabilità grave, riconoscendo loro il diritto alla precedenza ex art. 33 comma V legge 104/1992 in sede di mobilità interprovinciale (così disapplicando le norme pattizie di cui al CCNI della mobilità, ossia art. 13 punto IV ed art. 14, che non riconoscono il diritto di precedenza ex art. 33 legge 104/92 nei trasferimenti interprovinciali, limitandone la operatività nell’ambito della sola mobilità provinciale e delle assegnazioni provvisorie).

Perciò, accogliendo la domanda proposta dalle insegnanti (e rifacendosi a precedenti giurisprudenziali specifici del medesimo Tribunale) il Giudice del Lavoro di Cosenza – sul presupposto che ‘il suddetto art. 13, IV punto si ponga in contrasto con la norma di cui all’art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992’ e di un ‘evidente trattamento discriminatorio tra i docenti in quanto se il diritto di precedenza è attribuito nella mobilità provinciale e nella procedura di assegnazione provvisoria a fortiori non può essere escluso in quella interprovinciale perché è proprio nei trasferimenti tra province diverse e lentane che diventa, sul piano oggettivo e logistico, difficile se non impossibile provvedere alle cure del familiare disabile ed ancor di più se il docente è referente unico’ – ha riconosciuto ‘il diritto della ricorrente ad ottenere il trasferimento presso la sede disponibile, tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, con la precedenza di cui all’art. 33 comma 5 legge 104/1992’.


Sentenza Tribunale Cosenza 12 luglio 2019, n. 1436

Diritto di precedenza ex art. 33 legge 104/1992 nella mobilità interprovinciale 

Ordinanza Consiglio di Stato 11 luglio 2019, n. 3512

Pubblicato il 12/07/2019

N. 03512/2019 REG.PROV.CAU.
N. 05742/2019 REG.RIC.
N. 05764/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5742 del 2019, proposto da xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galleano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso il suo studio in Roma, via Germanico, 172;
contro
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 18;
nei confronti
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, Commissione Esaminatrice Concorso Reclutamento Dirigenti Scolastici, Cineca Consorzio Interuniversitario, xxx non
costituiti in giudizio nell’ambito del presente ricorso;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Orto Limoni, 7 Pal. H;
ad opponendum:
Codacons in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, 9;
xxx non costituiti in giudizio;
xxx rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Iacovino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Briguglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Allegra in Roma, via Oslavia, n. 40;
nonché comunque con l’intervento di tutti gli altri intervenienti ad opponendum e ad adiuvandum, meglio indicati nell’epigrafe dei singoli atti di intervento, in parte qua facenti parte integrante dell’epigrafe della presente ordinanza;

sul ricorso numero di registro generale 5764 del 2019, proposto da
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 18;
nei confronti
xxx, non costituito in giudizio;
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Adami in Roma, corso D’Italia 97;
xxx, rappresentata e difesa dall’avvocato Maddalena Cioci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il proprio studio in Roma, via G. Palumbo;

e con l’intervento di
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Isetta Barsanti Mauceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Americo in Roma, via Cosseria 2;
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Ingiulla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galleano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Avv. Galleano in Roma, via Germanico, 172;
ad adiuvandum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Aprile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Vernola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Pasquale Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giancarlo Caracuzzo in Roma, via di Villa Pepoli, 4;
ad opponendum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Mingiardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Iacovino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
xxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Briguglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Allegra in Roma, via Oslavia, n. 40;
nonché comunque con l’intervento di tutti gli altri intervenienti ad opponendum e ad adiuvandum, meglio indicati nell’epigrafe dei singoli atti di intervento, in parte qua facenti parte integrante dell’epigrafe della presente ordinanza;

per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Terza) n. 8655/2019, concernente: corso-concorso nazionale per il reclutamento di dirigenti scolastici, indetto con D.D.G. del 23 novembre 2017, n. 1259;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate, gli appelli incidentali e gli atti di intervento;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, di parziale accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dagli appellanti principali e, rispettivamente, dagli appellanti incidentali;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Sergio Galleano, Guido Marone, Fabio Rossi, Gino Giuliano per delega di xxx, l’avvocato dello Stato Basilica, gli avvocati Massimo Vernola, Giuseppe Mingiardi, Renzo Briguglio, Pasquale Marotta, Maddalena Cioci (che si difende in proprio ai sensi dell’art. 22 cod. proc. amm., Pietro Adami, Renato Labriola e Francesco Americo, per delega di xxx, Vincenzo Fiorini, per delega di xxx;

Rilevato che i due appelli in epigrafe, proposti avverso la medesima sentenza, a norma dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm. devono essere riuniti e trattati congiuntamente;
Considerato che – a prescindere dal merito delle questioni devolute in appello e da ogni valutazione sull’effettiva portata invalidante dei vizi dedotti (segnatamente dei vizi riscontrati dal primo giudice) –, sulla base di un bilanciamento di tutti gli interessi in conflitto ed alla luce di una valutazione comparativa degli effetti scaturenti dall’esecuzione dell’appellata sentenza nelle more del giudizio di merito, con particolare riguardo all’incidenza sull’assetto organizzativo dell’amministrazione della scuola in prossimità dell’inizio del nuovo anno scolastico, deve ritenersi preminente l’interesse pubblico alla tempestiva conclusione della procedura concorsuale, anche tenuto conto della tempistica prevista per la procedura di immissione in ruolo dei candidati vincitori e per l’affidamento degli incarichi di dirigenza scolastica con decorrenza dal 1° settembre 2019;
Ritenuta, per le esposte ragioni, la fondatezza dell’istanza cautelare formulata negli appelli principali (e la conseguente correlativa infondatezza dell’istanza cautelare formulata negli appelli incidentali condizionati);
Ritenuti i presupposti di legge per dichiarare le spese della presente fase cautelare interamente compensate tra tutte le parti;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie le istanze cautelari proposte nell’ambito dei ricorsi principali (Ricorsi numero: 5742/2019 e n. 5764/2019, tra di loro riuniti) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della statuizione di accoglimento contenuta nella sentenza impugnata; fissa l’udienza pubblica per la discussione dei ricorsi nel merito al 17 ottobre 2019; dichiara le spese della presente fase cautelare interamente compensate tra le parti.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere

L’ESTENSORE
Bernhard Lageder

IL PRESIDENTE
Sergio De Felice

IL SEGRETARIO

Sentenza Tribunale Lavoro Taranto 4 giugno 2019, n. 2143

Sentenza Tribunale Lavoro Taranto 4 giugno 2019, n. 2143

RG n. 8008/2018

TRIBUNALE DI TARANTO
SEZIONE LAVORO
Il Tribunale, in funzione di Giudice del Lavoro, in composizione monocratica nella persona della dott. ssa Elvira PALMA, nella controversia di lavoro iscritta al n. 8008/18 R.G., all’esito della discussione orale tenutasi all’udienza del 4/06/2019, tra
XXX, (avv. to Antonello Sdanganelli)
-Ricorrente-
contro
M.I.U.R. -MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA in persona del Ministro in carica, U.R.S. PUGLIA – UFFICIO VII AMBITO TERRITORIALE DI TARANTO, (rappr. e dif. da proprio funzionario ex art. 417 bis c.p.c.)
-Resistente-
ha pronunciato la seguente
SENTENZA ex art. 429 c.p.c.
Con ricorso depositato in data 28.9.2018, XXX ha convenuto in giudizio il MIUR deducendo di essere docente di ruolo a tempo indeterminato attualmente presso la scuola primaria XXX di Taranto dal 1.9.2017, assunta con decorrenza giuridica ed economica 1.9.2015 in attuazione della L. n. 107/2015, durante lo svolgimento della fase C, ed assegnata per l’a.s. 2016/2017 nell’Ambito territoriale Lombardia/Monza, con assegnazione in via provvisoria (a seguito di sentenza del tribunale di Monza n. 306/2017) in sede di mobilità territoriale interprovinciale nell’anno scolastico 2016/17 in Puglia, ambito di Taranto più vicino all’ambito Calabria scelto per carenza di posti in tale ultimo ambito; di avere proposto domanda di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2018/19 indicando 10 preferenze contigue al luogo di residenza (Provincia di Catanzaro) e di avere il Miur illegittimamente assegnato ad altri docenti tali sedi, pur potendo far valere la medesima, sebbene il sistema telematico non ne avesse consentito l’inserimento, in modo del tutto incomprensibile, la precedenza prevista dall’art. 33 L. n. 104/92, per essere referente unico di genitore disabile titolare dei benefici di cui all’art. 3, co. 3, legge cit.; di avere, pertanto, diritto ad ottenere, nella movimentazione interprovinciale del personale docente relativamente all’anno 2018/2019, il trasferimento nella prima delle sedi disponibili tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, o comunque in uno degli ambiti della Regione Calabria, provincia di Catanzaro o altri in successione ivi indicati, con disapplicazione del CCNI e dell’O.M. 12/4/2017 nella parte in cui limitano il riconoscimento di tale beneficio (diritto precedenza per disabilità personale e ai figli che assistono un genitore disabile in situazione di gravità ex artt. 21 e 33 l. 104/92) in sede di mobilità provinciale e non anche interprovinciale, in palese violazione della normativa legislativa vigente; tanto premesso, ha dichiararsi il diritto al trasferimento presso la sede di servizio disponibile nell’Ambito territoriale della provincia di Catanzaro, ovvero nella prima delle sedi disponibili tra quelle indicate nella domanda di mobilità interprovinciale, previa declaratoria incidentale della nullità della clausola contrattuale e dell’O.M. cit. nella parte in cui escluderebbero i docenti che assistono i genitori o portatori essi stessi di disabilità dalla invocata precedenza in caso di trasferimenti interprovinciali riconoscendola solo per le operazioni di mobilità annuali.
Il MIUR, costituitosi tardivamente in giudizio (soltanto il giorno prima dell’udienza), ha resistito alla domanda.
Istruita documentalmente, la causa è stata discussa e decisa.
Va preliminarmente dato atto essersi il Miur costituito tardivamente in giudizio, avendo depositato la memoria di costituzione in data 18.02.2019, violando il termine decadenziale prescritto dal disposto di cui all’art. 416 c.p.c. di dieci giorni prima dell’udienza di discussione, fissata da questo giudice in data 19.2.2019. Tanto determina la decadenza dalle eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio e soprattutto dai “mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare” (co. 3, art. cit.). Tale condotta processuale incide notevolmente nello sviluppo della presente controversia, non consentendo l’utilizzabilità della documentazione versata in atti dal Ministero resistente diretta a dimostrare, in ossequio alla ripartizione degli oneri probatori, la mancanza e/o esubero di posti disponibili proprio nelle sede e/o ambiti territoriali invocati da parte ricorrente nella domanda di mobilità, con conseguente accoglimento delle doglianze mosse da quest’ultima, sebbene nei limiti di seguito esposti. Va precisato che il sistema della mobilità degli insegnanti è assai complesso (come si evince dal fatto che occorre una contrattazione nazionale integrativa che regolamenta il tutto), articolato in tre diverse fasi, via via consecutive. La risoluzione della controversia dipende dall’interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall’articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
A sua volta, l’art. 601 d.l.vo 16.4.1994 n. 297 – testo unico in materia di istruzione – stabilisce che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2).
L’interpretazione si giova dei ripetuti interventi della Corte costituzionale, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali, e tuttavia l’istituto di cui al cit. articolo 33, comma 5, non è l’unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”, nè la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall’inciso “ove possibile” (C. Cost. n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997, n. 396 del 1997). Nel più recente intervento sulla norma, è stato specificamente precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l’espletamento dell’attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002).
Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno ispirato l’orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l’inciso “ove possibile” richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi – segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico -potrebbe determinarsi un danno per la collettività (Cass. 829/2001, 12692/2002 e da ultimo, Cass. civ. Sez. Unite Sent., 27.03.2008, n. 7945).
Ora, venendo alla fattispecie in esame, deve preliminarmente disattendersi l’orientamento giurisprudenziale, ormai minoritario, secondo cui il beneficio di cui all’art. 33, comma 5, l. 104/92, anche dopo le modifiche introdotte dagli artt. 19 e 20 della l. n. 53 del 2000, in favore del familiare che assista con continuità un parente handicappato, è concedibile unicamente in fase di prima scelta della sede lavorativa (all’atto cioè dell’assunzione e non anche, come nella specie, in sede di trasferimento), aderendo questo giudice al più recente indirizzo che estende il beneficio in parola anche alle ipotesi di richiesta di trasferimento per sopravvenuta situazione di handicap (valga per tutte, Cass., 18.12.2013, n. 28320).
Ciò posto, la richiesta avanzata dal ricorrente, con istanza di mobilità interprovinciale e diritto di precedenza ex art. 33 l. 104/92 -risultando documentato essere il genitore XXX, residente in Calabria) portatore di stato di handicap grave, ai sensi dell’art. 3, co. 3, l. 104/92 nonché titolare di indennità di accompagnamento- appare fondata.
Invero, l’unico rilievo plausibile alla negazione del diritto vantato è rappresentato dalla esistenza di una norma pattizia ostativa, art. 7, punto V, CCNI sulla mobilità per l’anno 2015/16 (omologa nei successivi contratti collettivi), secondo cui, in assenza anche di una sola delle condizioni previste dal precedente co. 3, “per il figlio referente unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilità provinciale prevista dalla l. 104/92 potrà essere fruita esclusivamente nelle operazioni di mobilità annuale”, ripresa poi nell’Ordinanza Ministeriale del 12/4/2017 n. 221.
L’interpretazione che il Ministero fornisce (e che ha condotto a negare all’istante in via amministrativa il diritto di precedenza), è la seguente: i genitori e i coniugi di persone disabili con handicap grave hanno diritto di precedenza anche nei trasferimenti interprovinciali, vale a dire per gli spostamenti di carattere definitivo; ai figli che prestano medesima assistenza non è negato il diritto suddetto ma è stato “limitato” ai soli spostamenti temporanei della mobilità annuale (e quindi non definitivi).
La questione del contendere riguarda quindi la nullità o meno di detta norma contrattuale ai sensi dell’art. 1418 C.C.C stante la natura imperativa della normativa di cui alla L. n. 104/92.
Pur non essendo prevista, infatti, un’espressa sanzione di nullità per violazione dell’art. 33, comma quinto, della legge n. 104/1992, la natura di norma imperativa di tale disposizione è comunque evincibile dalla ratio legis di essa e dalla sua collocazione all’interno di una legge contenente “i principi dell’ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale ed assistenza alla persona handicappata” (art. 21 l. 104/1992) ed avente come finalità la garanzia del pieno rispetto della dignità umana e dei diritti di libertà ed autonomia della persona handicappata, la promozione della piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società; la prevenzione e la rimozione delle condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali; il perseguimento del recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali, l’assicurazione di servizi e di prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica della persona handicappata; la predisposizione di interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata (cfr. art. 1 L. 104/92).
Come evidenziato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (sent. N. 7945 del 27.3.2008): “La posizione di vantaggio ex art. 33 si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti. A tale riguardo va evidenziato che la Corte Costituzionale ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalità perseguite dalla disposizione in esame. Ed invero il giudice delle leggi – nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale del comma quinto del citato art. 33, sollevata in riferimento all’art. 3 della Costituzione nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede più vicina al proprio domicilio – ha affermato che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l’handicappato; ed invero la maggior tutela accordata all’ipotesi in cui il portatore di handicap riceve già assistenza rispetto a quella – altrettanto meritevole di tutela – ma diversa in cui il lavoratore non è convivente, e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto – lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del legislatore non irragionevole finalizzata alla valorizzazione dell’assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalità di assistenza in atto, la cui speciale salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza (cfr. ordinanza Corte Cost. n. 325 del 1996). In questa occasione la Corte Costituzionale ha avuto anche modo di ricordare come esaminando alcuni profili della legge n. 104 del 1992 ne abbia già sottolineato l’ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap, ha anche aggiunto che essa incide sul settore sanitario ed assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare – o di contribuire a far superare – i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio dei diritti costituzionalmente protetti (cfr. sentenza n. 406 del 1992)”.
Il rilievo, anche costituzionale, dei diritti che l’art. 33, comma quinto, della legge n. 104 del 1992 è diretto a tutelare, rende evidente che la norma in questione costituisce norma imperativa, la cui violazione da parte di disposizioni contrattuali comporta la nullità di queste ultime, ai sensi dell’art. 1418, comma primo, c.p.c..
Al riguardo occorre richiamare l’evoluzione giurisprudenziale in materia.
Statuisce questo tribunale (giudice dott. L. De Napoli, ord. 13.08.2013) “la clausola pattizia appena citata, nel limitare il diritto di scelta prioritaria del dipendente, che assista con continuità il genitore in stato di handicap grave, alla sola mobilità annuale, escludendolo invece nella mobilità definitiva, deve ritenersi nulla, a norma dell’art. 1418 c.c., per contrasto con la norma imperativa di cui all’art. 33 co. 5 l. 5.2.1992 n. 104, e conseguentemente deve essere disapplicata, dovendo accordarsi la precedenza ai dipendenti tutelati da detta norma rispetto agli altri dipendenti in ciascuna fase delle procedure di trasferimento, con il solo limite, derivante dall’inciso “ove possibile” contenuto nella citata norma, della vacanza in organico e della materiale disponibilità del posto rivendicato”.
Tale orientamento ha trovato conferma, in vicenda analoga, nell’ordinanza emessa dal Tribunale di Lecce in data 13.07.2008, confermata con sentenza del 10.07.2009, nonché nell’ordinanza resa da questo giudicante in data 15/9/2015 (XXX c. Miur n. 6161/2015 r.g.) e da copiose pronunce successive di questo stesso giudice e della giurisprudenza di merito.
Non si giustifica dunque l’ulteriore disparità di trattamento tra docenti che partecipano alla mobilità provinciale e quelli che, come l’odierna istante, partecipano alla mobilità interprovinciale, essendo tale distinguo estraneo alla disciplina normativa nazionale e comunitaria.
Come esattamente osservato da parte ricorrente, il titolare di tale precedenza può spenderla all’interno e per la provincia in cui è ubicato il comune di residenza, a condizione che abbia espresso come prima preferenza una o più istituzioni scolastiche comprese nel predetto comune oppure abbia espresso l’ambito corrispondente ad esso o alla parte di esso qualora intenda esprimere preferenze relative a scuole di altri comuni o ad altri ambiti o province: dunque può usufruire di tale precedenza anche in ambiti e/o province differenti purché abbia espresso come prima preferenza una o più istituzioni scolastiche comprese nel comune di residenza.
Tale precedenza è valevole in ciascuno dei comuni, degli ambiti e/o delle province differenti dal Comune di residenza indicati nel proprio ordine di priorità dal docente e il titolare di tale precedenza ha diritto a vedersi riconoscere, in sostanza, tale preferenza, con priorità, nelle sedi disponibili indicate a titolo di preferenze espresse.
Il diritto del familiare lavoratore alla scelta della sede o al non trasferimento per assistere l’handicappato, come affermato nella già richiamata sentenza resa a Sezioni Unite dalla Suprema Corte (n. 7945 del 27 marzo 2008), non è illimitato, e pertanto non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro.
Tale diritto presuppone la compatibilità con l’interesse comune posto che secondo il legislatore il diritto alla tutela dell’handicappato non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi -soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico- in un danno per la collettività.
Difatti il diritto del familiare-lavoratore deve bilanciarsi con altri interessi, che trovano anche essi una copertura costituzionale, sicchè il riconoscimento del diritto del lavoratore-familiare può, a seconda delle situazioni fattuali a fronte delle quali si intenda farlo valere, cedere a rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell’impresa, e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettività.
Statuisce ancora la Suprema Corte che <la prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico sul datore di lavoro>.
Ciò posto, la tardiva costituzione del Miur in questo giudizio gioca un ruolo fondamentale in ordine all’esito conclusivo, non potendo con tutta evidenza questo giudice prendere in esame, per intervenuta decadenza (non aggirabile nell’ipotesi di carenza assoluta di prova, ma soltanto ad integrazione di prove acquisite, con i poteri officiosi di cui all’art. 421 c.p.c. per rimuove incertezze: sul punto, cfr. Cass. n. 18924/12, n. 16182/2011, n. 12717/2010 e molte altre), la documentazione, prodotta dal resistente, diretta non ad integrare una prova ma a fornirla ab origine, comprovante la mancanza di posti nelle sedi prescelte dall’attore, e quindi la sussistenza delle richiamate <ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico sul datore di lavoro>.
Conclusivamente, in applicazione dei principi di riparto dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c., la domanda va accolta, avendo espresso XXX nella propria domanda di partecipazione alle operazioni di mobilità preferenza per l’Ambito Calabria 0002, nonché in sequenza altri ambiti sempre relativi alla Calabria (Ambito 0001, 0004, 0003 e così via).
Da quanto esposto, emerge che in forza della precedenza riconosciuta alla docente ricorrente, la stessa ha diritto ad essere assegnata presso una delle sedi, ove disponibili, nell’ambito territoriale appena riportato, secondo l’ordine di preferenza indicato nella istanza presentata in via amministrativa e tenuto conto della graduatoria relativa alle fasi della mobilità ed al punteggio vantato.
Il diritto alla precedenza deve essere inteso, conclusivamente, come strumentale a garantire la tutela della situazione di disabilità di cui il possessore è portatore ovvero a garantirgli l’assegnazione nella provincia di residenza o in quella più vicina alla stessa; a parità di precedenze prevale il punteggio più alto e in caso di parità di precedenze e di punteggio prevale la maggiore anzianità anagrafica.
In accoglimento del ricorso, deve riconoscersi il diritto di XXX a fruire della precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92 nelle operazioni di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2018/19, con conseguente condanna dell’amministrazione convenuta ad assegnarla presso una delle sedi, ove disponibili, indicate nella istanza presentata in via amministrativa secondo l’ordine di preferenza espresso e tenuto conto della graduatoria relativa alle fasi della mobilità ed al punteggio spendibile dalla medesima.
Le spese di lite, avuto riguardo alla novità e complessità della questione giuridica sottesa all’esame della controversia, nonché alla esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrari anche all’interno di questa stessa sezione, vanno integralmente compensate (art. 92 c.p.c.).
p.q.m.
accoglie la domanda attorea e per l’effetto dichiara il diritto di XXX a fruire della precedenza ex art. 33, commi 5 e 7, della legge 104/92 nelle operazioni di mobilità interprovinciale per l’a.s. 2018/19;
condanna l’amministrazione convenuta ad assegnarla presso una delle sedi, ove disponibili, indicate nell’istanza presentata in via amministrativa secondo l’ordine di preferenza ivi espresso (Ambito Calabria 0001, 0004, 0003 e così via), tenuto conto della graduatoria relativa alle fasi della mobilità ed al punteggio spendibile dalla medesima;
compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Taranto, 4 giugno 2019
Il Tribunale –Giudice del Lavoro
(Dott.ssa Elvira Palma)

Ordinanza TAR Lazio 5 marzo 2019, n. 1524

N. 01524/2019 REG.PROV.CAU.

N. 01020/2019 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2019, proposto da

XXX, rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Vecchione, De Santis Laura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Comprensivo XXX, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Lazio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

XXX S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, della circolare n. 84 del 22 novembre 2018, dell’art. 32 del Regolamento di Istituto dell’I.C. XXX nella parte in cui prescrive che “è obbligatorio usufruire del servizio mensa per tutti i bambini iscritti al tempo pieno, eccetto per i casi particolari, ed i genitori sono tenuti a presentare certificazione medica”, nonché di ogni altro atto o provvedimento preordinato, antecedente, presupposto, e connesso, anche non noto ai ricorrenti, nonché per l’accertamento

del diritto soggettivo perfetto della minore XXX, ad essere ammessa a consumare i propri pranzi di preparazione domestica nel locale refettorio, unitamente e contemporaneamente ai compagni di classe, sotto la vigilanza e con l’assistenza educativa dei propri docenti, per condividere i contenuti educativi connessi al tempo mensa, e per la conseguente condanna dell’I.C. XXX ad adottare, senza ritardo, tutte le misure e gli accorgimenti di legge atti a disciplinare la coesistenza nel medesimo refettorio, di pasti di preparazione domestica e di pasti forniti dalla ditta comunale di ristorazione collettiva, oltre che per la condanna al risarcimento dei danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Comprensivo XXX e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Ufficio Scolastico Regionale Lazio;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2019 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso appare assistito da elementi di fumus boni iuris avuto riguardo ai precedenti giurisprudenziali (Cons. Stato n. 5156/2018) che hanno riconosciuto il diritto degli alunni di consumare presso il locale refettorio della scuola il cibo portato da casa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), accoglie e per l’effetto sospende i provvedimenti impugnati.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 19 novembre 2019.

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Emiliano Raganella, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSOREIL PRESIDENTE
Emiliano RaganellaGiuseppe Sapone

IL SEGRETARIO

Sentenza Tribunale Roma 6 dicembre 2018, n. 9567

Sentenza n. 9567/2018 pubbl. il 06/12/2018
RG n. 27374/2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA
Sezione Lavoro

TRA
XXX, elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli 74, rappresentata e difesa dall’Avv. A. Sdanganelli giusta delega in atti
parte ricorrente
E
MIUR – Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca – UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE DEL LAZIO – AMBITO TERRITORIALE DI ROMA
parte resistente contumace
all’udienza del 6.12.2018 ha emesso sentenza ex art. 429, 1° comma c.p.c., così decidendo:
DISPOSITIVO
disattesa ogni diversa istanza ed eccezione,
– dichiara il diritto di XXX al reinserimento nella terza fascia della graduatoria ad esaurimento valida per il triennio 2011-2014 e per il triennio 2014/2017, per la classe concorsuale Scuola dell’Infanzia (AAAA) per la provincia di Roma e, per l’effetto, ordina all’amministrazione resistente di provvedere al suo reinserimento;
– condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 4.039,00, di cui euro 527,00 per spese, oltre IVA, CPA., da distrarsi.

Conclusioni della parte ricorrente: “…previa disapplicazione del Decreto ministeriale MIUR n. 235/2014, Decreto ministeriale MIUR 42/2009, Decreto ministeriale MIUR 44/2011: a) accertare il diritto al reinserimento nella terza fascia della graduatoria ad esaurimento, valida per il triennio 2014-2017, per la classe concorsuale Scuola dell’Infanzia (AAAA), per la provincia di Roma; b) conseguenzialmente, condannare le amministrazioni intimate, ciascuna per la propria competenza, ad emanare tutti gli atti necessari per il reinserimento della ricorrente nella terza fascia della graduatoria ad esaurimento (GAE) dell’Ambito Territoriale della provincia di Roma valida per il triennio 2011-2014 e triennio 2014-2017, per la classe di concorso Scuola dell’ Infanzia (AAAA); c) condannare gli enti intimati al pagamento delle spese e competenze giudiziali, con distrazione in favore dell’avvocato costituito ex art.93 c.p.c….”

RAGIONI DELLA DECISIONE
Con ricorso ex art. 414 c.p.c. ed ex 700 c.p.c., depositato in data 28.8.2018, XXX, – premesso di essere “…in possesso dei titoli per l’accesso alle c.d. “graduatorie permanenti”…oggi…definite “graduatorie ad esaurimento” del personale docente della Provincia di Roma” fino all’anno scolastico 2011/2012, nell’ambito delle quali aveva occupato “la posizione n. 5025 con il punteggio di pp10”, ha sostenuto l’illegittimità del comportamento dell’amministrazione – che l’aveva cancellata dagli elenchi dall’anno scolastico 2011-2012, non essendo stata presentata la relativa domanda di permanenza, con conseguente esclusione dalle graduatorie ad esaurimento vigenti – chiedendo la disapplicazione dei D.M. n. 42 del 8 aprile 2009, n. 44 del 12 maggio 2011 e n. 235 del 1 aprile 2014, recanti disposizioni per l’aggiornamento delle graduatorie, rispettivamente, per il biennio 2009/11, per il triennio 2011/2014 e per il triennio 2014/2017, nella parte in cui avevano determinato l’impossibilità della permanenza ovvero dell’aggiornamento del punteggio nell’ambito delle graduatorie ad esaurimento ed il suo reinserimento in quanto docente già inclusa ma successivamente cancellata. Ha evidenziato, in particolare, come i citati decreti si ponessero in contrasto con la disciplina dettata dalle norme di rango superiore, contenute nella l.143/2004 e nella l. 296/2006, che, pur non ammettendo nuove inclusioni nelle graduatorie ad esaurimento, consentivano la permanenza, il reinserimento, il trasferimento ovvero l’aggiornamento per i candidati che vi fossero già inseriti.
L’amministrazione resistente non si è costituita, nonostante la rituale notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza, rimanendo contumace.
La domanda cautelare è stata rigettata con ordinanza del 15.10.2018 per carenza del requisito del “periculum in mora”.
All’odierna udienza, a seguito della discussione, la causa è stata decisa come da dispositivo in epigrafe.
Tanto premesso in ordine alla vicenda processuale, al fine della valutazione della fattispecie, giova delineare il quadro normativo di riferimento.
Le graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994, divenute ad esaurimento per effetto dell’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 ai fini dell’assunzione in ruolo del personale docente, dovevano essere periodicamente integrate con l’inserimento dei docenti che avevano superato le prove del concorso regionale per titoli ed esami nonché di quelli che avevano domandato il trasferimento da altra provincia. Lo stesso art. 401 a norma prescriveva inoltre che dovesse essere effettuato l’aggiornamento delle posizioni e dei punteggi da attribuire ai soggetti già iscritti, con le modalità poi stabilite dal d.m. 27.3.2000 n. 123.
Le richiamate disposizioni non prevedevano l’onere di richiedere la permanenza nella graduatoria da parte dei soggetti inseriti; l’omessa domanda di aggiornamento della posizione individuale poteva determinare solo l’impossibilità di tener conto dei titoli ulteriori eventualmente acquisiti successivamente all’inserimento.
L’art. 1, comma 1 bis, del d.l. 7.4.2004 n. 97 ha disposto che “…dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione” .
Come precisato dalla Suprema Corte, “…La ratio delle norma va ricercata nell’esigenza di semplificare le operazioni di aggiornamento e di successiva utilizzazione delle graduatorie, eliminando dalle stesse coloro che nel frattempo abbiano perso interesse all’assunzione. Peraltro la disposizione è chiara nel prevedere il diritto dell’aspirante ad essere reinserito nella graduatoria in occasione dei successivi aggiornamenti e nel rispetto dei termini a tal fine stabiliti con decreto ministeriale…”(sentenza n. 28250 del 27/11/2017)
L’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006 n. 296 ha, come accennato, previsto la trasformazione in graduatorie ad esaurimento delle suddette graduatorie permanenti.
Anche dopo la trasformazione delle graduatorie, le disposizioni dettate dall’art. 1 del d.l. n. 97 del 2004 su tempi e modalità dell’aggiornamento sono state costantemente richiamate dal legislatore che, pur intervenendo successivamente sul testo della disposizione, ha sempre lasciato immutato il comma 1 bis , che consente il “reinserimento” al docente cancellato in conseguenza della mancata presentazione della domanda, con il recupero del punteggio maturato al momento della cancellazione.
L’art. 1 del d.l. 25.9.2009 n. 134 (convertito con modificazioni nella legge 24.11.2009 n. 167), nel dettare l’interpretazione autentica dell’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006, quanto alla possibilità per il docente di richiedere l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento di altra provincia, ha infatti espressamente richiamato, al comma 4 ter, « le operazioni di integrazione e di aggiornamento delle graduatorie permanenti di cui all’art.1 del d.l. 7 aprile 2004 n. 97…».
L’art.9, comma 20, del d.l. 13.5.2011 n. 70 ( convertito nella legge 12.7.2011 n. 106) ha modificato l’art. 1, comma 4, del d.l. n. 97 del 2004 prevedendo che « A decorrere dall’anno scolastico 2011/2012, senza possibilità di ulteriori nuovi inserimenti, l’aggiornamento delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza dell’ articolo 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 , è effettuato con cadenza triennale e con possibilità di trasferimento in un’ unica provincia secondo il proprio punteggio, nel rispetto della fascia di appartenenza. ».
In merito alla perdurante vigenza dell’ art. 1, comma 1 bis, del d.l. 7.4.2004 n. 97 giova richiamare le condivisibili argomentazioni dei giudici di legittimità che, nella citata sentenza n. 28250 del 27/11/2017, hanno evidenziato come “ …Il criterio ermeneutico indicato dall’art. 12 delle preleggi non consente di interpretare il comma 4 isolandolo dai commi che lo precedono né di estendere il divieto di “ulteriori nuovi inserimenti” ai docenti cancellati in occasione delle operazioni di aggiornamento. Questi ultimi, infatti, sono espressamente menzionati nel comma 1 bis che, utilizzando il diverso termine “reinserimento”, evidenzia la non sovrapponibilità della posizione di coloro che pretendono di accedere per la prima volta alla graduatoria rispetto a quella degli aspiranti già in passato inclusi. Né è sostenibile la tesi dell’abrogazione tacita perché, come osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte, la abrogazione per “incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra… La scelta di non modificare l’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004 è, quindi, perfettamente compatibile con il sistema del reclutamento del personale scolastico disegnato dalla legge n. 296 del 2006 e dagli interventi successivi di cui sopra si è dato conto, dai quali emerge che il legislatore, pur perseguendo l’obiettivo della eliminazione del precariato scolastico attraverso la progressiva immissione in ruolo dei docenti iscritti nelle graduatorie, da un lato non ha voluto escludere ogni possibilità di accesso a coloro che erano in attesa di maturare il titolo abilitante, dall’altro ha inteso tutelare il legittimo affidamento riposto dai “depennati” nella possibilità del reinserimento, ad essi espressamente concessa dal legislatore del 2004… la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato l’abrogazione per incompatibilità dell’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143 del 2004, nella parte in cui prevede che, a domanda, il docente cancellato possa essere reinserito nella graduatoria con il punteggio maturato al momento della cancellazione. Va conseguentemente disapplicato, perché in contrasto con la norma di legge, il d.m. n. 235 del 2014 nella parte in cui non consente il reinserimento dell’aspirante cancellato a causa dell’omessa presentazione, in occasione delle precedenti operazioni di aggiornamento, della domanda di permanenza». ” ( v. sentenza citata; v. anche Cass. 10 marzo 2017 n. 5285 e C.d.S. 14.7.2014 n. 3658, n. 3324 del 5.7.2017, nonché sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 3978/2018, in atti).
Alla luce di quanto esposto e considerato che la ricorrente ha dedotto e provato di essere in possesso dei titoli per l’accesso alle graduatorie ad esaurimento del personale docente della Provincia di Roma fino all’anno scolastico 2011/2012, nell’ambito delle quali aveva occupato la posizione n. 5025 (v. documentazione in atti), va dichiarato il suo diritto al reinserimento nella terza fascia della graduatoria ad esaurimento valida per il triennio 2011-2014 e per il triennio 2014/2017, per la classe concorsuale Scuola dell’Infanzia (AAAA) per la provincia di Roma e ordinato all’amministrazione resistente di provvedere in tal senso.
In applicazione del criterio della soccombenza, la parte convenuta va condannata al pagamento delle spese giudiziali in favore della ricorrente, liquidate in dispositivo – visto quanto disposto dal decreto 10 marzo 2014 n. 55, come modificato dal decreto 8.3.2018 n. 37 – tenuto conto della natura e della complessità della controversia, nonchè delle fasi del giudizio (art.4 co 5: “…Il compenso e’ liquidato per fasi…. Con riferimento alle diverse fasi del giudizio si intende esemplificativamente: a) per fase di studio della controversia… b) per fase introduttiva del giudizio… c) per fase istruttoria… d) per fase decisionale…”), limitatamente alla fase di studio, di introduzione e decisione della controversia.
Tali i motivi della decisione in epigrafe.

Roma, 6.12.2018.

Sentenza TAR Lazio 6 novembre 2018, n. 10867

N. 10948/2018 REG.RIC.
N. 10867/2018 REG.PROV.COLL.
N. 10948/2018 REG.RIC.

pubblicata il 12 novembre 2018

R E P U B B L I C A  I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 10948 del 2018, proposto da
XXXX, rappresentati e difesi dall’avvocato Maurizio Danza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, Uff Scolastico Reg Calabria – Uff VI Ambito Terr per la Provincia di Reggio Calabria, Uff Scolastico Reg Calabria – Uff II Ambito Terr per la Provincia di Catanzaro, Uff Scolastico Reg Lazio – Uff VI Ambito Terr per la Provincia di Roma, Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Milano, Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Bergamo, Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
XXX non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione, in tutto o in parte ai sensi dell’art.34 co.1 lett.a del c.p.a.
– del decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca n. 506 del 19.06.2018 divulgato con nota del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca- Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del 20.06.2018 prot. n. 28670, nella parte in cui non prevede alcuna possibilità di reinserimento né alcuna modalità applicativa di presentazione della relativa domanda per chi, come i ricorrenti, voglia chiedere il reinserimento nella rispettiva graduatoria e fascia di appartenenza;
– della graduatoria ad esaurimento definitiva relativa all’insegnamento nelle classi di concorso Infanzia AAAA e Primaria EEEE, adottata dall’USR per la Regione Calabria per l’ambito territoriale di Reggio Calabria, il 3 agosto 2018 nella parte in cui non comprende i nominativi dei seguenti ricorrenti : XXX;
– della graduatoria ad esaurimento definitiva relativa all’insegnamento nelle classi di concorso Infanzia AAAA e Primaria EEEE, adottata dall’USR per la Regione Calabria per l’ambito territoriale di Catanzaro il 2 agosto 2018 nella parte non comprende il nominativo della ricorrente XXX, benché inclusa fino all. a.s. 2011/2014;
– della graduatoria ad esaurimento definitiva relativa all’insegnamento nelle classi di concorso Infanzia AAAA e Primaria EEEE, adottata dall’USR per la Regione Lombardia per l’ambito territoriale di Varese il 27 luglio 2018, nella parte in cui la ricorrente XXX, non risulta inserita, benché inclusa fino all’a.s.2019/2010 e 2010/2011;
– della graduatoria ad esaurimento definitiva relativa all’insegnamento nelle classi di concorso Infanzia AAAA e Primaria EEEE, adottata dall’USR per la Regione Lombardia per l’ambito territoriale di Bergamo il 30 luglio 2018, nella parte in cui la ricorrente XXX non risulta inserita, benché inclusa fino all’a.s. 2009/2011 e depennata dall’a.s. 2014/2015;
– della graduatoria ad esaurimento definitiva relativa all’insegnamento nelle classi di concorso Infanzia AAAA e Primaria EEEE, adottata dall’USR per la Regione Lombardia per l’ambito territoriale di Milano il 30 luglio 2018, nella parte in cui la ricorrente XXX, non risulta inserita benché inclusa in GAE fino all’a.s.2014/2015;
– della graduatoria ad esaurimento definitiva relativa all’insegnamento nelle classi di concorso Infanzia AAAA e Primaria EEEE, adottata dall’USR per la Regione Lazio per l’ambito territoriale di Roma il 3 agosto 2018, nella parte in cui la ricorrente XXX, non risulta inserita benché inclusa in GAE fino all’a.s.2011;
– di ogni altro atto e provvedimento, presupposto, consequenziale o connesso al provvedimento sopra impugnato, comunque pregiudizievole per i ricorrenti, nonché dell’illegittimo silenzio- rigetto, ivi compresa la menzionata nota del MIUR di trasmissione del DDG n.506/2018, nonché, ove occorra, del D.M. n. 235 del 09.04.2014 (richiamato dall’impugnato D.M. n. 506/2018);

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e di Uff Scolastico Reg Calabria – Uff VI Ambito Terr per la Provincia di Reggio Calabria e di Uff Scolastico Reg Calabria – Uff II Ambito Terr per la Provincia di Catanzaro e di Uff Scolastico Reg Lazio – Uff VI Ambito Terr per la Provincia di Roma e di Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Milano e di Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Bergamo e di Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Varese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2018 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Il ricorrente ha impugnato il d.m. del 19 giugno 2018 avente ad oggetto le operazioni di aggiornamento delle graduatorie permanenti ad esaurimento 2014- 2017, nella parte in cui non ha previsto la possibilità di reinserimento nella graduatoria.
Alla camera di consiglio del 25 settembre 2018, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (da ultimo sentenza 4835/2018) ha ritenuto “il principio per cui dalla trasformazione delle antiche graduatorie permanenti in GA.E non discende alcuna preclusione del reinserimento nelle stesse dei soggetti che vi erano già iscritti pleno jure in passato ma, per l’omessa domanda di permanenza per il precedente aggiornamento, ne sono stati cancellati;
– più in particolare, quantunque la mancata presentazione della domanda comporti la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi, ma è sempre consentito al docente interessato, su sua domanda, il reinserimento nella graduatoria;
– il mutamento delle graduatorie permanenti in GAE, in base all’art. 1, co. 605 della l. 27 dicembre 2006 n. 296, non ha cambiato tutto ciò, poiché le GAE non consentono nuovi inserimenti, ma non precludono, nella sede dei relativi aggiornamenti ed a seguito di nuova domanda tempestivamente presentata, il reinserimento nelle GAE successive, con la conservazione del punteggio già ottenuto (cfr. così Cons. St., VI, 15 novembre 2017 n. 5281; id., 13 dicembre 2017 n. 5868);
– se quindi è giusto depurare le GAE dalla presenza di docenti che
effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l’esclusione, anch’essa permanente e, ad avviso dei decreti impugnati in prime cure, immodificabile sol perché desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati, cosa, questa, che tuttavia confligge col citato art. 1, co. 1-bis, II per. del DL 97/2004; – la norma, infatti, sanziona l’omessa domanda con l’esclusione dalle graduatorie, ma solo rebus sic stantibus, onde questa non è comunque assoluta, potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle GAE, dichiarare di volervi nuovamente figurare”.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con compensazione delle spese di giudizio stante la particolarità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati disponendo l’inserimento dei ricorrenti nelle graduatorie a esaurimento
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore
Raffaele Tuccillo, Primo Referendario

L’ESTENSORE
Claudia Lattanzi

IL PRESIDENTE
Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO

Decreto Cautelare Consiglio di Stato 17 ottobre 2018, n. 5063

N. 5063/2018 REG.PROV.CAU.
N. 08149/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA  ITALIANA
Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Il Presidente
ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 8149 del 2018, proposto da XXX

contro
Ministero Istruzione Universita’ e Ricerca, USR Sicilia, USR Marche, USR Lombardia, USR Friuli Venezia Giulia, USR Lazio, USR Toscana, USR Campania, USR Piemonte, USR Veneto non costituiti in giudizio;

nei confronti
XXX non costituita in giudizio;

per la riforma dell’ ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 06095/2018, resa tra le parti, concernente annullamento:

1) del decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Direttore Generale per il Personale Scolastico n.1259 del 23.11.2017 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.90 del 24.11.2017), avente ad oggetto: “Corso-concorso nazionale, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali.” nella parte in cui, all’art. 6 comma 8, prevede che “sulla base delle risultanze della prova preselettiva sono ammessi a sostenere la prova scritta, di cui all’art. 8, n. 8700 candidati”, nonché coloro che abbiano conseguito nella prova preselettiva un punteggio pari a quello del candidato collocato nell’ultima posizione utile” senza prevedere l’ammissione alla prova scritta, in ogni caso, dei candidati che abbiano conseguito un punteggio pari ad almeno 60/100, equivalente alla sufficienza (6/10);
2) del Decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca n. 138 del N. 08149/2018 REG.RIC.3.08.2017, nella parte in cui, art.8 comma 2, dispone che “Sulla base delle risultanze della prova preselettiva, alla prova scritta di cui all’articolo 10 è ammesso un numero di candidati pari a tre volte quello dei posti disponibili per il corso di formazione dirigenziale di cui all’articolo 4, comma 5. Sono, altresì, ammessi tutti i candidati che abbiano conseguito nella prova preselettiva un punteggio pari a quello del candidato collocato nell’ultima posizione utile”, senza prevedere l’ammissione alla prova scritta, in ogni caso, dei candidati che abbiano conseguito un punteggio pari ad almeno 60/100, equivalente alla sufficienza (6/10);
3) del decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Direttore Generale per il Personale Scolastico n.1259 del 23.11.2017 e del Decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca n. 138 del 3.08.2017, nella parte in cui, rispettivamente all’art.6 comma 6 ed all’art.8 comma 8, prevedono che “Ai fini dell’ammissione alla prova scritta, alla prova preselettiva è attribuito un punteggio massimo di 100,0 punti, ottenuti sommando 1,0 punti per ciascuna risposta esatta, 0,0 punti per ciascuna risposta non data e sottraendo 0,3 punti per ciascuna risposta errata”.
4) dei provvedimenti di non ammissione dei ricorrenti alle prove scritte del concorso di cui al D.D.G. n.1259 del 23.11.2017 e dei relativi verbali, di cui si sconoscono gli estremi;
5) delle graduatorie dei candidati ammessi alle prove scritte del concorso di cui al D.D.G. n.1259 del 23.11.2017 pubblicate dagli UU.SS.RR. Sicilia, Marche, Lombardia, Friuli Venezia Giulia, Lazio, Toscana, Campania, Piemonte, Veneto nella parte in cui non risultano inseriti i ricorrenti;
6) di ogni altro atto e provvedimento, antecedente, susseguente o connesso ai provvedimenti sopra impugnati, comunque pregiudizievole per i ricorrenti, ivi compreso, ove occorra, l’archivio dei quesiti di cui all’art.6 comma 4 del bando.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi N. 08149/2018 REG.RIC. degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto che le questioni prospettate dovranno essere approfondite nelle successive fasi del giudizio ma che peraltro non sono assolutamente idonee e/o sufficienti per impedire il regolare inizio e svolgimento delle prove finalizzate al reclutamento dei Dirigenti Scolastici, di cui al Decreto del Direttore Generale del Personale
Scolastico del 23 novembre 2017, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 90 del 24 novembre 2017, che iniziano il 18 ottobre 2018;
Ritenuto altresì che le questioni e i relativi motivi di ricorso sono peraltro sufficienti a consentire l’ammissione con riserva della parte ricorrente a quest’ultime prove

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto dispone l’ammissione con riserva della parte appellante al concorso in questione.
Fissa, per la discussione, la camera di consiglio del 29 novembre 2018 Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma il giorno 17 ottobre 2018.

Il Presidente
Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

Ordinanza TAR Lazio 12 settembre 2018, n. 5388

N. 05388/2018 REG.PROV.CAU.
N. 05354/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5354 del 2018, proposto da
XXX, rappresentati e difesi dall’avvocato Maurizio Danza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Devich n 72;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
1) del decreto del direttore generale per il personale scolastico 1 febbraio 2018, n. 85 di indizione del concorso per il reclutamento a tempo indeterminato del personale docente nelle scuola secondaria di primo e secondo grado, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16/02/2018, n. 14, nella parte in cui all’art. 3 requisiti di ammissione, stabilisce rispettivamente che:
co. 1 “Ai sensi dell’art. 17, comma 3, del decreto legislativo, sono ammessi a partecipare alle procedure di cui al presente decreto i candidati in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento in una o più classi di concorso della scuola secondaria di primo o di secondo grado, o, per i soli posti di sostegno, che aggiungano al titolo abilitante la specializzazione per il
sostegno per i medesimi gradi di istruzione. I suddetti titoli devono essere stati conseguiti entro il 31 maggio 2017. …….. ;.
co.3 “Sono ammessi con riserva alla procedura concorsuale per posti di sostegno i docenti abilitati che conseguano il relativo titolo di specializzazione entro il 30 giugno 2018, nell’ambito di percorsi avviati entro il 31 maggio 2017, ivi compresi quelli disciplinati dal decreto del Ministro 10 marzo 2017, n. 141”.
co.4 “Sono altresì ammessi con riserva coloro che, avendo conseguito il titolo abilitante o la specializzazione sul sostegno all’estero entro il 31 maggio 2017, abbiano comunque presentato la relativa domanda di riconoscimento alla Direzione generale per gli ordinamenti scolastici e la valutazione del sistema nazionale di istruzione, entro la data termine per la presentazione delle istanze per la partecipazione alla presente procedura concorsuale”.
nella parte in cui stabilisce all’ art. 4, co. 3, “I candidati presentano istanza di partecipazione al concorso esclusivamente attraverso istanza POLIS, ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalità diverse non sono prese in considerazione”;
2) del decreto ministeriale n. 995 del 15 dicembre 2017 “Modalità di espletamento della procedura concorsuale di cui all’art. 17, comma 2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento o di specializzazione all’insegnamento di sostegno per i medesimi gradi di istruzione (pubblicato su GU n.33 del 9-2-2018),
nella parte in cui stabilisce all’ art. 6 requisiti di ammissione rispettivamente :
co.1 “Ai sensi dell’art. 17, comma 3, del decreto legislativo, sono ammessi a partecipare alle procedure di cui al presente decreto i candidati in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento in una o più classi di concorso della scuola secondaria di primo o di secondo grado, o, per i soli posti di sostegno, che aggiungano al titolo abilitante la specializzazione per il sostegno per i medesimi gradi di istruzione, conseguito entro il 31 maggio 2017”.
co.3 “Sono ammessi con riserva alla procedura concorsuale per posti di sostegno i docenti abilitati che conseguano il relativo titolo di specializzazione entro il 30 giugno 2018, nell’ambito di percorsi avviati entro il 31 maggio 2017, ivi compresi quelli disciplinati dal decreto del Ministro 10 marzo 2017, n. 141”.
co.4 “Sono altresì ammessi con riserva coloro che, avendo conseguito il titolo abilitante o la specializzazione sul sostegno all’estero entro il 31 maggio 2017 abbiano comunque presentato la relativa domanda di riconoscimento alla Direzione generale per gli ordinamenti scolastici e la valutazione del sistema nazionale di istruzione, entro la data termine per la presentazione delle istanze per la partecipazione alla procedura concorsuale”.
nella parte in cui stabilisce espressamente all’art.7 co. 2 “I candidati presentano l’istanza di partecipazione ai concorsi esclusivamente a mezzo delle apposite funzioni rese disponibili nel sistema informativo del Ministero ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n.82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalità diverse non sono prese in considerazione”.
3) di ogni altro atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso ai precedenti, ancorché sconosciuti,
nella parte in cui escludono illegittimamente i ricorrenti, sia in possesso di titolo di abilitazione conseguita successivamente al 31 maggio 2017 o che matureranno entro il 30 giugno 2018 anche su sostegno, in relazione, i quali hanno tutti presentato domanda di partecipazione al concorso di cui al bando indetto con D.D.G. n.85 del 1 febbraio 2018.
E per l’accertamento e condanna
dell’Amministrazione scolastica ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. b) e c) c.p.a., all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio in forma specifica, consistente nella ammissione dei ricorrenti a partecipare alle procedure concorsuali per le classi di concorso e per le Regioni indicate nelle rispettive domande, anche in via di urgenza e con riserva alla prova orale di cui all’art.6 del bando indetto con D.D.G. n.85/2018, nonché alla condanna per risarcimento del danno da perdita di chances .
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2018 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato che:
– con ordinanza n. 5134/2018 la sesta sezione del Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale in tema alle modalità di svolgimento del concorso di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 13 aprile 2017 n. 59;
– la questione di legittimità costituzionale della norma, applicabile in tale diverso procedimento, rileva anche nel presente giudizio divenendo dunque applicabili i principi espressi dall’ordinanza dell’Adunanza plenaria 15 ottobre 2014 numero 28 in ordine alla cosiddetta “sospensione impropria”;
– che nelle more appare necessario tutelare la posizione delle parti ricorrenti mediante la concessione di una misura cautelare interinale, fino alla camera di consiglio successiva alla pronuncia della Corte costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)
a) sospende il giudizio sino alla pronuncia della Corte costituzionale;
b) accoglie l’istanza cautelare ai fini dell’ammissione con riserva dei ricorrenti alla procedura concorsuale di cui trattasi;
c) rinvia la cognizione cautelare ad una camera di consiglio successiva all’eventuale riassunzione del giudizio.
Spese della presente fase compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Alfonso Graziano, Consigliere
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Claudia Lattanzi

IL PRESIDENTE
Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO

Sentenza Consiglio di Stato 5 luglio 2018, n. 5156

N. 05156/2018REG.PROV.COLL.

N. 02403/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2403 del 2018, proposto dal Comune di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte, Oreste Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

XXX tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Vecchione, Raffaele Rauso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonella Fumai in Roma, Piazzale delle Medaglie D’Oro, 7;
XXX non costituiti in giudizio;

nei confronti

XXX non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 01566/2018, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di XXX;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte, Oreste Di Giacomo e Giorgio Vecchione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, un gruppo di genitori di alunni frequentanti le scuole materne ed elementari del Comune di Benevento ha impugnato le deliberazioni n. 21/2017 (del Consiglio Comunale) e n. 121/2017 (della Giunta Comunale) adottate dal Comune di Benevento e concernenti l’istituzione e il regolamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole materne ed elementari a tempo pieno.

2. Con le citate delibere, in particolare, il Comune di Benevento ha previsto l’obbligatorietà, per tutti gli alunni delle scuole materne ed elementari, del servizio di ristorazione scolastica, stabilendo altresì che nei locali in cui si svolge la refezione scolastica non è consentito consumare cibi diversi da quelli forniti dall’impresa appaltatrice del servizio. Ciò sul presupposto che “il consumo di parti confezionati a domicilio o comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare un comportamento non corretto dal punto di vista nutrizionale, oltre che una possibile fonte di rischio igienico sanitario”.

3. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato le deliberazioni impugnate, nella parte in cui vietano, nei locali in cui si svolge il servizio di refezione scolastica, il consumo, da parte degli alunni, di cibi diversi da quelli forniti dalla dita appaltatrice del servizio.

4. Per ottenere la riforma della sentenza in esame ha proposto appello il Comune di Benevento, riproponendo anche le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, per difetto di giurisdizione e per difetto di interesse degli originari ricorrenti.

5. Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello alcuni degli originari ricorrenti, specificati nominativamente in epigrafe.

6. Alla pubblica udienza del 5 luglio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. In via pregiudiziale devono essere esaminate le eccezioni di difetto di giurisdizione e di interesse del ricorso di primo grado, riproposte dal Comune di Benevento con specifici motivi.

7.1. L’eccezione di difetto di giurisdizione è infondata: la controversia attiene al legittimo esercizio di un potere autoritativo, che si è tradotto, attraverso le norme regolamentari impugnate, nell’imposizione agli alunni a tempo pieno delle scuole materne ed elementari del divieto di consumare (nei locali in cui si svolge il servizio di refezione scolastica) i cibi portati da casa (o comunque acquistati autonomamente).

Non basta per radicare la giurisdizione ordinaria la circostanza, valorizzata dal Comune di Benevento, che gli originari ricorrenti deducano la violazione di diritti soggettivi fondamentali costituzionalmente tutelati (in primis, il diritto all’istruzione).

Come ha evidenziato la giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr., in particolare, Cass., SS.UU., 25 novembre 2014, n. 25011), la natura fondamentale del diritto all’istruzione non è di per sé sufficiente a ritenere devolute le controversie che ad esse si riferiscono alla giurisdizione del giudice ordinario. Sugli stessi temi, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha ribadito che “la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali […], intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali […]. l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali […] non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario.” (Cons. Stato, Ad. plen., 12 aprile 2016, n. 7).

Per un verso, infatti, occorre considerare la presenza nell’ordinamento di una norma – l’art. 133 Cod. proc. amm., comma 1, lett. c), – che, in continuità con l’abrogato d.lgs. n. 80 del 1998, art. 33 devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo.

Per l’altro verso, e più in generale, la lata categoria dei c.d. diritti fondamentali – rinveniente e configurata in relazione ai diritti dell’uomo, vale a dire riguardante un contesto per sua natura estraneo al riparti interno di giurisdizione italiano e alla sua distinzione funzionale tra diritti soggettivi e interessi legittimi, non delimita un’area estranea all’intervento di pubblici poteri autoritativi. Tutt’altro che infrequente, anzi, è proprio l’intervento autoritativo finalizzato ad attuare siffatti diritti, per realizzarli nella prospettiva di una tutela sistemica, anche rispetto alle esigenze di funzionalità del servizio pubblico.

Sotto questo profilo, la sussistenza di poteri amministrativo conferiti dalla legge anche quando il bene della vita coinvolto è proiezione di un siffatto diritto fondamentale, con la conseguente possibilità di configurare la situazione, ai detti fini di riparto di giurisdizione, come un interesse legittimo, trova conferma sia nel riconoscimento costituzionale dell’idoneità del giudice amministrativo “ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa” (Corte cost., 27 aprile 2007, n. 140, a tenore della quale non vi è “alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario escludendone il giudice amministrativo  la tutela dei diritti costituzionalmente protetti”); sia nelle previsioni legislative del Codice del processo amministrativo, che escludono che la concessione o il diniego della misura cautelare possa essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale (art. 55), o che, ad esempio, affidano alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati (art. 133, comma 1, lett. p)). Ai fini del riparto di giurisdizione italiano, un “diritto fondamentale” può dunque atteggiarsi, a seconda dei casi rispetto all’esercizio della pubblica funzione, o come diritto soggettivo o come interesse legittimo.

7.2. Infondata è anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse.

Il regolamento impugnato è, infatti, manifestamente autoapplicativo (c.d. regolamento self-executing) nel senso che non richiede, almeno per la parte contestata dai ricorrenti, un ulteriore provvedimento attuativo da parte dell’Amministrazione scolastica o del Comune.

Il divieto di consumare pasti diversi da quelli forniti dall’impresa appaltatrice del servizio di refezione scolastica, introdotto con tale regolamento, è immediatamente operativo: ed incide di per sé, in senso manifestamente limitativo nella sfera giuridica dei ricorrenti, ed è, come tale, idoneo ad arrecare agli stessi una lesione attuale e diretta: vuoi nella qualità di legali rappresentanti (art. 320 Cod. civ.) dei minori immediatamente toccati, quali alunni, dalla disposizione; vuoi nella qualità propria di genitori, come tali titolari della primaria funzione educativa ed alimentare nei confronti dei figli e non solo dell’inerente formale obbligazione (art. 433, n. 3), Cod. civ.).

Proprio la natura auto-applicativa del regolamento impugnato rende non applicabile al caso di specie l’usuale orientamento giurisprudenziale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 2 novembre 2017, n. 5071) che esclude l’impugnabilità del regolamento priva dell’adozione dell’atto attuativo, allorché questo è necessario per realizzarne la prescrizione.

Nel caso oggetto del presente giudizio, è dirimente la considerazione che al regolamento non seguiranno attuativi in grado di attualizzare la lesione o differenziare ulteriormente la posizione degli attuali ricorrenti, i quali, al contrario, sono già titolari, rispetto alla prescrizione impugnata, di un interesse differenziato oggetto di lesione immediata. La pretesa all’uso legittimo del potere è dunque qui già concreta e attuale.

8. Nel merito l’appello è infondato.

Il regolamento impugnato presenta plurimi profili di illegittimità, già evidenziati dalla sentenza appellata, che merita di essere confermata.

8.1. Vi è, anzitutto, un’incompetenza assoluta del Comune, che – spingendosi ultra vires – con il regolamento impugnato impone prescrizioni ai dirigenti scolastici, limitando la loro autonomia con vincoli in ordine all’uso della struttura scolastica e alla gestione del servizio mensa.

Il regolamento, in particolare, interferisce con la circolare del Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (di seguito anche solo MIUR) 348 del 3 marzo 2017, rivolta ai direttori degli Uffici scolastici regionali, che (muovendo dal “riconoscimento giurisprudenziale” del diritto degli alunni di consumare il cibo portato da casa, e in attesa della pronuncia della Corte di cassazione innanzi alla quale sono pendenti alcuni ricorsi proposti dallo stesso MIUR avverso le pronunce dei giudici di merito) ha, nelle more, confermato la possibilità di consumare cibi portati da casa, dettando alcune regole igieniche ed invitando i dirigenti scolastici ad adottare una serie di conseguenziali cautele e precauzioni.

8.2. In questo contesto, la scelta restrittiva radicale del Comune – di suo non supportata da concretamente dimostrate ragioni di pubblica salute o igiene né commisurata ad un ragionevole equilibrio – di interdire senz’altro il consumo di cibi portati da casa (attraverso lo strumentale e previsto divieto di permanenza nei locali scolastici degli alunni che intendono pranzare con alimenti diversi da quelli somministrati dalla refezione scolastica) limita una naturale facoltà dell’individuo – afferente alla sua libertà personale – e, se minore, della famiglia mediante i genitori, vale a dire la scelta alimentare: scelta che – salvo non ricorrano dimostrate e proporzionali ragioni particolari di varia sicurezza o decoro – è per sua natura e in principio libera, e si esplica vuoi all’interno delle mura domestiche vuoi al loro esterno: in luoghi altrui, in luoghi aperti al pubblico, in luoghi pubblici.

Occorre pertanto, per poter legittimamente restringere da parte della pubblica autorità una tale naturale facoltà dell’individuo o per esso della famiglia, che sussistano dimostrate e proporzionali ragioni inerenti quegli opposti interessi pubblici o generali. Queste ragioni, vertendosi di libertà individuali e nell’ambiente scolastico, non possono surrettiziamente consistere nelle mere esigenze di economicità di un servizio generale esternalizzato e del quale non si intende fruire perché non intrinseco, ma collaterale alla funzione educativa scolastica; e che invece, nella situazione restrittiva data, verrebbe senz’altro privilegiato a tutto scapito della libertà in questione.

Nella specie, la restrizione praticata con l’impugnato regolamento – che nemmeno si preoccupa di ricercare un bilanciamento degli interessi – manifestamente non corrisponde ai canoni di idoneità, coerenza, proporzionalità e necessarietà rispetto all’obiettivo – dichiaratamente perseguito – di prevenire il rischio igienico-sanitario. E l’assunto che “il consumo di parti confezionati a domicilio o comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare un comportamento non corretto dal punto di vista nutrizionale” si manifesta irrispettoso delle rammentate libertà e comunque è apodittico.

L’inidoneità e l’incoerenza della misura emerge in particolare dalla considerazione che non risulta, ad esempio, inibito agli alunni il consumo di merende portate da casa, durante l’orario scolastico: per analogia, si potrebbe addurre infatti anche per queste la sollevata problematica del rischio igienico-sanitario.

Da un altro lato, per ciò che concerne la proporzionalità e la necessità della misura, occorre rilevare che la sicurezza igienica degli alimenti portati da casa non può essere esclusa a priori attraverso una regolamento comunale: ma va rimessa al prudente apprezzamento e al controllo in concreto dei singoli direttori scolastici, mediante l’eventuale adozione di misure specifiche, da valutare caso per caso, necessarie ad assicurare, mediante accurato vaglio, la sicurezza generale degli alimenti.

La tassativa e rigorosa prescrizione regolamentare che ha introdotto il divieto di permanenza nei locali scolastici per gli alunni che intendono consumare cibi portati da casa (o acquistati autonomamente) si rivela, pertanto, affetta da eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto misura inidonea e sproporzionata rispetto al fine perseguito.

9. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va, quindi, respinto.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Giovagnoli Giuseppe Severini

IL SEGRETARIO