da OrizzonteScuola

Di Avv. Marco Barone

Le modifiche pervenute al decreto legge 17 marzo 2020 n° 18 intervengono sulla questione dei lavoratori posti in stato di quarantena e lavoratori fragili . I lavoratori fragili ne escono estremamente penalizzati. Bisogna chiedersi il perchè di questo accanimento, come se la condizione di fragilità fosse diventata una condizione da punire.

I lavoratori fragili fino al 15 ottobre

La norma in questione afferma che all’articolo 26 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il comma 2 è sostituito dai seguenti:
“ Fino al 15 ottobre 2020 per i lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, il periodo di assenza dal servizio è equiparato al ricovero ospedaliero ed è prescritto dalle competenti autorità sanitarie, nonché dal medico di assistenza primaria che ha in carico il paziente, sulla base documentata del riconoscimento di disabilità o delle certificazioni dei competenti organi medico-legali di cui sopra, i cui riferimenti sono riportati, per le verifiche di competenza, nel medesimo certificato. Nessuna responsabilità, neppure contabile, salvo il fatto doloso, è imputabile al medico di assistenza primaria nell’ipotesi in cui il riconoscimento dello stato invalidante dipenda da fatto illecito di terzi. È fatto divieto di monetizzare
le ferie non fruite a causa di assenze dal servizio di cui al presente comma”.

Quindi fino al 15 ottobre il trattamento di assenza è stato equiparato a quello del ricovero ospedaliero che significa nessuna trattenuta. Incerta rimane la questione del periodo di comporto. Perchè se assimilabile alla casistica di ricovero ospedaliero per grave patologia, non è computabile ai fini del comporto, in caso contrario invece lo è. Dipenderà probabilmente se la condizione di lavoratore fragile sia dovuta a grave patologia o meno per valutare l’applicabilità del periodo di comporto o meno. Ma questo problema dal 15 ottobre sembra non esserci più, perchè risolto a monte in modo peggiorativo per i lavoratori.

I lavoratori fragili dal 15 ottobre

Il comma 2 bis all’articolo 26 afferma: “A decorrere dal 16 ottobre e fino al 31 dicembre 2020, i lavoratori fragili di cui al comma 2 svolgono di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto”.
Dunque parrebbe di comprendere che non ci sarà più alcuna equiparazione dell’assenza in qualità di lavoratore fragile a quella di ricovero ospedaliero.  Il lavoratore fragile dichiarato inidoneo in modo assoluto verrà collocato in malattia d’ufficio . Il personale dichiarato temporaneamente non idoneo in modo assoluto deve essere collocato, con apposito provvedimento, in malattia d’ufficio fino alla scadenza del periodo indicato dal medico competente. Infatti, in questo caso il giudizio del medico esclude ogni possibilità di impiego nel contesto lavorativo di riferimento.  Questa pare essere l’unica condizione dove è prevista espressamente, nero su bianco, la malattia d’ufficio, che significa che in tal caso la determinazione dovrà essere assunta direttamente dal Dirigente Scolastico senza alcuna iniziativa da parte del lavoratore al verificarsi delle condizioni dettate dalla norma. Il trattamento della malattia d’ufficio è quello previsto dai commi 1 e 2 dell’art. 17 del CCNL 29 novembre 2007, in base agli orientamenti sussistenti. Dunque ci sarà decurtazione e sarà pienamente computabile ai fini del comporto.

Cosa accade al lavoratore fragile non idoneo in modo assoluto?

Fino ad oggi il lavoratore fragile inidoneo in modo relativo, con inidoneità relativa alla specifica mansione, o richiedeva di essere utilizzato come previsto dal CCNL del 2008 per i docenti inidonei, dunque si entra nello status di utilizzo dei docenti fuori ruolo, a partire dal regime orario di 36 ore, ecc, oppure doveva essere posto in stato di malattia. Il lavoro agile era contemplato espressamente solo per i docenti che chiedevano di essere utilizzati e non per chi decideva, pur essendo nel regime dell’inidoneità relativa, e non assoluta, di ricorrere alla malattia. La nota  ministeriale dell’11 settembre afferma: Qualora il lavoratore non richieda esplicitamente di essere utilizzato in altri compiti coerenti con il proprio profilo professionale, dovrà fruire, per tutto il periodo di vigenza della inidoneità temporanea, dell’istituto giuridico dell’assenza per malattia.

E ancora: Ove ritenuto necessario da parte del Dirigente scolastico e compatibile con le esigenze correlate allo svolgimento della nuova funzione, le attività di cui sopra( nel caso di richiesta di utilizzo) potranno essere svolte in modalità di lavoro agile secondo quanto ordinariamente previsto dalla Legge 22 maggio 2017, n. 81, sempre al fine di salvaguardare l’incolumità del lavoratore, con particolare riferimento alla certificazione medica che ne attesta la condizione di fragilità e, conseguentemente, l’inidoneità temporanea.

Chi potrà svolgere il lavoro agile?

E qui sorge una questione non chiara. Ma il lavoro agile chi dovrà svolgerlo? Perché se presa come scritta la norma della legge di conversione pare di capirsi che anche i lavoratori fragili in modo assoluto e posti in malattia d’ufficio potrebbero svolgere il lavoro agile. Cosa che sarebbe semplicemente contro ogni logica. L’INPS ha affermato nella sua nota del 9 ottobre 2020, che “non è possibile ricorrere alla tutela previdenziale della malattia o della degenza ospedaliera nei casi in cui il lavoratore in quarantena (art. 26, comma 1) o in sorveglianza precauzionale perché soggetto fragile (art. 26, comma 2) continui a svolgere, sulla base degli accordi con il proprio datore di lavoro, l’attività lavorativa presso il proprio domicilio, mediante le citate forme di lavoro alternative alla presenza in ufficio. In tale circostanza, infatti, non ha luogo la sospensione dell’attività lavorativa con la correlata retribuzione. È invece evidente che in caso di malattia conclamata (art. 26, comma 6) il lavoratore è temporaneamente incapace al lavoro, con diritto ad accedere alla corrispondente prestazione previdenziale, compensativa della perdita di guadagno”. Dunque se si è in condizione di lavoratore fragile e si è posti in quarantena e per accordo con il datore di lavoro si dispone il lavoro agile, si entra praticamente nel regime del lavoro agile e non si entra più in quello di malattia che sia d’ufficio o meno. Si parla comunque di accordi, dunque non potrà esserci alcuna imposizione unilaterale da parte dirigenziale.  In caso di mancata disponibilità da parte del lavoratore, questo continuerà a sottostare al regime della malattia dove nessuna prestazione lavorativa potrà essere dovuta. Senza dimenticare che nella scuola ad oggi il lavoro agile è contemplato espressamente solo per il personale ATA o per il personale docente inidoneo, dunque per chi ricorre all’utilizzazione nel caso di lavoratore fragile, e non per il personale docente ordinario che ha mantenuto a tutti gli effetti lo status pieno di docente.

Chi in quarantena non è soggetto al periodo di comporto

La legge di conversione del decreto del 17 marzo ha previsto altres’ che “all’articolo 87, comma 1, alinea, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al primo periodo sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “e non è computabile ai fini del periodo di comporto”.  Cosa che è stata prevista espressamente solo per questa casistica.

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