Determina a contrarre “semplificata”

Determina a contrarre “semplificata” per affidamenti diretti sotto soglia nelle Istituzioni scolastiche. Le procedure fondamentali che garantiscono un corretto avvio del procedimento negoziale. Responsabilità dirigenziali e adempimenti. Stato dell’Arte e ricognizione normativa.

di Dario Angelo Tumminelli, Oscar Vancheri, Zaira Matera

Nella Pubblica Amministrazione, l’inizio dell’attività negoziale avviene con una manifestazione di volontà conosciuta come “determina a contrarre” o anche “delibera a contrarre”, “determinazione a contrarre” o semplicemente decreto.

La determina è il primo atto preparatorio, prodromico, che costituisce il presupposto del futuro negozio giuridico, con il quale la P.A. intraprende un procedimento amministrativo, finalizzato all’acquisto di beni e/o servizi o all’avvio di lavori.  

La determina è dunque un atto amministrativo, sempre di spettanza dirigenziale, con il quale la stazione appaltante (scuola compresa), manifesta la propria volontà di procedere alla stipula di un contratto. Tale atto, deve individuare gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

Secondo quanto previsto dalla norma e successivamente chiarito dalla Linea Guida ANAC n. 4, in applicazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, la determina a  contrarre, ovvero l’atto a essa equivalente, deve contenere almeno l’indicazione dell’interesse pubblico che la stazione appaltante intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che intende acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici, i criteri per la selezione delle offerte e le principali condizioni contrattuali.

Nel caso in cui i valori presunti degli appalti siano sotto soglia, la stazione appaltante, secondo quanto disposto dall’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), può procedere con l’affidamento diretto, tramite “determina a contrarre semplificata”, o atto equivalente.

A favore della determina a contrarre “semplificata”, depongano chiaramente le ragioni di speditezza, semplificazione ed economicità procedurale, in relazione alla natura, all’importo, ed alla peculiare esigenza rappresentata dalla Pubblica Amministrazione nonché i presupposti per la negoziazione diretta con un unico operatore.

Gli ultimi e più attuali decreti semplificazioni (76/2020) e semplificazioni bis (77/2021), più avanti puntualmente riportati, nella rideterminazione dei valori sotto soglia (di rilevanza comunitaria) e nella fissazione dei tempi di tale estensione, hanno dato maggior importanza e sicuramente favorito una più ampia diffusione di tale tipologia di atto, che diviene pertanto, uno strumento chiave nelle mani della stazione appaltante, ma che obbliga il dirigente ad un uso sempre più scrupoloso, illuminato dal corretto bilanciamento fra la velocità di adozione delle decisioni e una maggiore rispondenza ai principi chiave del public procurement, nell’ambito delle procedure sotto soglia gestite dall’Ente.

Riferimenti normativi

Il quadro normativo di riferimento che regola la materia è davvero molto complesso e articolato. In Italia la norma giuridica vigente in materia è data dal risultato di una stratificazione avvenuta negli anni di norme e leggi, che si sono succedute nel tempo, che hanno corretto e/o integrato le precedenti, alcune delle quali anche di derivazione comunitaria.

Entrando nel dettaglio, la “determina a contrarre” è un atto amministrativo disciplinato per la prima volta in Italia dall’art. 11 dal Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.100 del 02 maggio 2006 – Suppl. Ordinario n. 107, conosciuto al grande pubblico come “Codice dei contratti pubblici”, oggi abrogato per effetto dell’entrata in vigore del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” pubblicato in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016 – Suppl. Ordinario n. 10, noto come “Nuovo codice”.

Sul nuovo codice, a sua volta è intervenuto, con azioni integrative e correttive, il successivo Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” pubblicato in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 103 del 05 maggio 2017 – Suppl. Ordinario n. 22

Approfondimenti Per completezza della trattazione si dà menzione dell’art. 1, comma 450 della Legge 27 dicembre 2006, n. 296 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 299 del 27 dicembre 2006 – Suppl. Ordinario n. 244, meglio conosciuta come “legge finanziaria 2007”, successivamente modificata dall’art.1, comma 130, della Legge 30 dicembre 2018, n. 145 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021” pubblicata in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 302 del 31 dicembre 2018 – Suppl. Ordinario n. 62, la quale dispone che le Pubbliche Amministrazioni statali, centrali e periferiche, ivi comprese le scuole di ogni ordine e grado, sono tenute a servirsi e approvvigionarsi, utilizzando apposite convenzioni stipulate da Consip S.p.A e del Mercato elettronico (MePA), per gli acquisti di valore pari o superiore a 5.000,00 euro e/o comunque sino al valore sotto soglia. Non può mancare, tra i riferimenti normativi, il comunicato del Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) del 30 ottobre 2018 «Indicazioni alle stazioni appaltanti sull’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici agli acquisti di importo inferiore a 1.000 euro». L’Autorità ritiene che, per gli acquisti infra 1.000,00 euro (ora 5.000,00 euro) permane la possibilità di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa da ultimo citata, mai abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici. Ricordiamo al lettore che Linee guida ANAC n. 4/2016 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, sono state aggiornate con Delibera del Consiglio n. 206 del 01 marzo 2018 riguardanti proprio le procedure negoziate sotto soglia oggetto di questo articolo.

Entrando nel merito del procedimento negoziale e del futuro negozio giuridico, ricordiamo al lettore che le funzioni e i poteri del Dirigente Scolastico sono disciplinati dai seguenti articoli si cui se ne riportano gli estratti:

art. 25, comma 2, del Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 «Il dirigente scolastico assicura la gestione unitaria dell’istituzione, ne ha la legale rappresentanza, è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio. Nel rispetto delle competenze degli organi collegiali scolastici, spettano al dirigente scolastico autonomi poteri di direzione, di coordinamento e di valorizzazione delle risorse umane. In particolare, il dirigente scolastico organizza l’attività scolastica secondo criteri di efficienza e di efficacia formative ed è titolare delle relazioni sindacali.»
art. 1, comma 78 del Legge 13 luglio 2015, n. 107 «Per dare piena attuazione all’autonomia scolastica e alla riorganizzazione del sistema di istruzione, il dirigente scolastico, nel rispetto delle competenze degli organi collegiali, fermi restando i livelli unitari e nazionali di fruizione del diritto allo studio, garantisce un’efficace ed efficiente gestione delle risorse umane, finanziarie, tecnologiche e materiali, nonché’ gli elementi comuni del sistema scolastico pubblico, assicurandone il buon andamento. A tale scopo, svolge compiti di direzione, gestione, organizzazione e coordinamento ed è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio secondo quanto previsto dall’articolo 25 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché’ della valorizzazione delle risorse umane
Decreto Interministeriale 28 agosto 2018, n. 129 art. 3 c. 1 «Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 25, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e dall’articolo 1, comma 78, della legge n. 107 del 2015, il dirigente scolastico assicura la gestione unitaria dell’istituzione scolastica, ne ha la legale rappresentanza e, nel rispetto delle competenze degli organi collegiali, svolge compiti di direzione, gestione, organizzazione, coordinamento e valorizzazione delle risorse umane. Nell’ambito di tali funzioni, il dirigente scolastico è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei relativi risultati  art. 44 «Per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, le istituzioni scolastiche, nel rispetto di quanto previsto dalla normativa vigente, anche in relazione al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti secondo quanto disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dalle relative previsioni di attuazione, ricorrono agli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, messi a disposizione da Consip S.p.A., secondo quanto previsto dalle vigenti disposizioni normative in materia di contenimento della spesa»

Fatta questa necessaria premessa,

esplicitati gli aspetti più generali, ci addentriamo nel merito del caso proposto ovvero sulla determina a contrarre soffermandoci successivamente su quella “semplificata”, le procedure fondamentali che garantiscono un corretto avvio del procedimento negoziale e sulle relative responsabilità dirigenziali e adempimenti.

Nella determina a contrarre vengono resi noti, oltre gli elementi essenziali del contratto, previa nullità dello stesso, i seguenti elementi:

  • criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte,
  • i motivi che muovono la pubblica amministrazione sulla decisione della scelta di una procedura rispetto ad un’altra,
  • il criterio di selezione del contraente (ragioni di scelta),
  • la modalità di comparazione delle offerte

Quanto sopra detto è chiaramente esplicitato dall’art. 36, comma 2 lett. a) del D. Lgs. 50/2016, che disciplina le procedure negoziate sotto soglia e statuisce che: «prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretino o determino di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte».

Ai sensi art. 32 del D. Lgs 50/2016, modificato dall’art. 22 comma 2 a) del D. Lgs. 56/2017, statuisce inoltre che: «la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto di affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte del fornitore dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico – professionali, ove richiesto

Nella determina occorre dichiarare le azioni che hanno preceduto l’attività negoziale come ad esempio la creazione di elenchi ed albi dei fornitori, le indagini di mercato svolte dal personale incaricato, tra le quali a titolo di esempio, l’indagine per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure negoziate di cui all’art. 36 del codice degli appalti.  

In buona sostanza la determina a contrarre deve indicare:

  • elementi essenziali del contratto,
  • il fine di pubblico interesse che con il contratto si intende perseguire, 
  • l’oggetto del contratto di affida memento,
  • il fornitore,
  • il valore economico e/o importo,
  • la forma del contratto,
  • le clausole ritenute essenziali,
  • le modalità di scelta del contraente e le ragioni di tale scelta,
  • nonché il possesso dei requisiti tecnico – professionali, ove richiesto,
  • nei casi specifici anche l’individuazione di una marca e/o di un modello preciso nell’ambito di una fornitura.

Giova rammentare che l’assenza della determina o di un atto “equivalente” o ancora la presenza nell’atto di un vizio di legittimità e/o di forma che la renda annullabile e/o nulla, si riflette in automatico su tutti gli atti successivi del procedimento, compreso il provvedimento di aggiudicazione ed il successivo contratto.

Recentemente sulla materia è intervenuto l’articolo 1, comma 2 del Decreto-Legge 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” pubblicato in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.178 del 16 luglio 2020 – Suppl. Ordinario n. 24, convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, che semplifica ulteriormente la disciplina sugli affidamenti sotto soglia, prevedendo nella fattispecie, che le stazioni appaltanti delle Pubblica amministrazione (scuole comprese) possono procedere con l’affidamento diretto cosiddetto «puro» per un importo maggiore rispetto a quanto già stabilito dall’articolo 36, comma 2 del Codice.

Tale soglia viene ulteriormente alzata dal Decreto-Legge 31 maggio 2021, n. 77, “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure” pubblicato in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 181 del 30 luglio 2021 – Suppl. Ordinario n. 26, cosiddetto Decreto “Semplificazione Bis”, che prevede che le stazioni appaltanti possono procedere con affidamento diretto per gli acquisti di beni e servizi sino a 139.000,00 euro e per i lavori sino a 150.000,00 euro fino al 30 giugno 2023.

La determina a contrarre semplificata

L’ANAC, nella Linea Guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori”, specifica che: «Le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo sotto soglia, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori».

Ciò significa che, nelle procedure sotto soglia non è necessario che l’atto di avvio del procedimento contenga tutti i dati puntualmente definiti, ma è sufficiente che espliciti in modo semplificato i seguenti punti:

  • l’oggetto dell’affidamento;
  • l’importo;
  • il fornitore;
  • le ragioni della scelta del fornitore;
  • il possesso da parte del fornitore dei requisiti di carattere generale, nonché tecnico-professionali ove richiesti.

Da un più attento confronto tra i dettati delle fonti normative fin qui richiamate, per le procedure sotto soglia, così come ampliate dai decreti legati alla semplificazione dovuta alla situazione pandemica, si può procedere attraverso un affidamento diretto, senza necessaria richiesta di preventivi, mediante un documento, che in alcuni casi può essere anche la semplice lettera di invito, contenente in maniera semplificata tutti i requisiti precedentemente richiamati.

Concludendo, la determina a contrarre semplificata, soprattutto alla luce delle modifiche apportate dai due decreti semplificazione, dovrebbe contenere il richiamo alla scelta di utilizzare la procedura di affidamento diretto mediante l’iter concesso da questi decreti, l’esplicitazione della scelta di chiedere più preventivi o di contrattare direttamente con un unico fornitore evidenziando le ragioni che hanno condotto a tale scelta, la descrizione puntuale dei beni o dei servizi oggetto del contratto e il principio secondo il quale verrà aggiudicata la procedura.

Vista l’essenzialità degli atti che condurranno alla sottoscrizione del contratto, nonché la riduzione del dialogo tra la Stazione Appaltante e il la ditta aggiudicataria, si ritiene fondamentale l’indicazione in maniera puntuale dei termini di esecuzione del contratto e delle specifiche che i beni o servizi o i lavori devono avere, nonché le penali applicabili in caso di mancato rispetto di quanto previsto.

Giova rammentare che l’affidamento diretto dà sempre luogo ad una transazione soggetta ad obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari previsti dalla Legge 13 agosto 2010, n. 136 “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia” pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 196 del 23 agosto 2010 e dal Decreto-Legge 12 novembre 2010, n. 187 “Misure urgenti in materia di sicurezza”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 265 del 12 novembre 2010, convertito con modificazioni dalla Legge del 17 dicembre 2010, n. 217 recante “misure urgenti in materia di sicurezza” e relative modifiche, integrazioni e provvedimenti di attuazione, per cui si è sempre necessario richiedere il Codice Identificativo di Gara (CIG), da acquisire a cura della stazione appaltante, dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Il contraente, all’uopo dell’affidamento si impegna, altresì a presentare contestualmente una dichiarazione di possesso di conto corrente dedicato alla gestione flussi finanziari ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 136 del 2010 e si assume tutti gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo citato. La tracciabilità dei flussi finanziari costituisce da sempre uno strumento di monitoraggio e consentire a posteriori un controllo sui flussi provenienti dalle Pubbliche ammirazione.

Per compiutezza della trattazione, giova rammentare che la natura di atto amministrativo, fa sì che la determina a contrarre, anche quella “semplificata”, è assoggettata alla disciplina della normativa generale sul procedimento amministrativo di cui alla Legge 7 agosto 1990, n. 241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi” pubblicata in Gazzetta Ufficiale n.192 del 18 agosto 1990. Il rinvio a tali norme generali è garanzia della sua aderenza alla disciplina del provvedimento amministrativo: nullità, annullabilità, annullamento di ufficio, nonché sulla revoca prevista all’art. 21 quinquies della legge 241/1990.

A parere di chi scrive, una così ampia facoltà all’interno di un quadro normativo molto complesso, deve necessariamente essere giustificata da una più puntuale motivazione dell’atto, che dimostri con cura la scelta fatta dal Dirigente Scolastico, di adottare una procedura piuttosto che un’altra, una metodologia di contrattazione più agile anziché una più strutturata, motivando anche la scelta del restringimento del dialogo competitivo sia con riferimento al numero dei soggetti coinvolti, sia relativamente al confronto fra le probabili offerte. Il tutto senza tralasciare gli obblighi imposti dalla normativa generale, da quella sulla trasparenza amministrativa e sull’anticorruzione.

Bibliografia

  • REGIO DECRETO 18 novembre 1923, n. 2440, recante “Nuove disposizioni sull’amministrazione del Patrimonio e la Contabilità Generale dello Stato
  • LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
  • LEGGE 27 dicembre 2006, n. 296 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato
  • LEGGE 13 agosto 2010, n. 136 “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia
  • LEGGE del 17 dicembre 2010, n. 217 recante “misure urgenti in materia di sicurezza
  • LEGGE del 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità della Pubblica Amministrazione
  • LEGGE 13 luglio 2015, n. 107 “Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti
  • LEGGE 30 dicembre 2018, n. 145 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021
  • DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA del 5 ottobre 2010, n. 207 “Regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti Pubblici
  • DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche
  • DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
  • DECRETO LEGISLATIVO 14 marzo 2013, n. 33 c.d. “Amministrazione Trasparente
  • DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
  • DECRETO LEGISLATIVO 19 aprile 2017, n. 56 “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
  • DECRETO-LEGGE 12 novembre 2010, n. 187 “Misure urgenti in materia di sicurezza”,
  • DECRETO-LEGGE 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale
  • DECRETO-LEGGE 31 maggio 2021, n. 77, “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure
  • LINEE GUIDA ANAC n. 4 del 2016 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”,
  • DECRETO INTERMINISTERIALE 28 agosto 2018, n. 129 “Regolamento recante istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche, ai sensi dell’articolo 1, comma 143, della legge 13 luglio 2015, n. 107
  • DELIBERA del Consiglio n. 206 del 01 marzo 2018