Sentenza Consiglio di Stato 31 ottobre 2006, n.6458

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N.6458/2006 Reg. Dec.
N. 793 Reg. Ric.
Anno 2006

R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 793 del 2006 proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

C O N T R O

Istituto di vigilanza notturna e diurna metronotte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Sanino e Francesco Calculli ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Viale Parioli n.180;

P E R L’ANNULLAMENTO

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez.I-bis, n.13408/2005 in data 12 dicembre 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio, l’appello incidentale e la memoria difensiva dell’Istituto di vigilanza notturna e diurna metronotte s.r.l.;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, relatore il Consigliere Carlo Deodato, ed uditi, altresì, l’avvocato dello Stato De Figueiredo e l’avv. Calculli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il t.a.r. del Lazio annullava il provvedimento con il quale il Ministero della difesa aveva negato il rinnovo di un contratto d’appalto, formalmente richiesto dalla società appaltatrice (originaria ricorrente ed odierna appellata).

Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero della difesa, criticando la correttezza delle argomentazioni assunte a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, difendendo la legittimità della propria determinazione negativa del rinnovo contrattuale e concludendo per la riforma della decisione impugnata e per la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

Resisteva la società originaria ricorrente, deducendo l’infondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso avversario, impugnando, in via incidentale, la decisione impugnata e concludendo per la conferma di quest’ultima, se del caso con diversa motivazione.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono in merito alla legittimità della determinazione con la quale l’Amministrazione della difesa aveva negato il rinnovo, alla scadenza, del rapporto contrattuale instaurato con l’odierna appellata, sotto il peculiare profilo della possibilità, secondo l’ordinamento vigente e, in particolare, in attuazione dell’art.7, comma 2, lett.f), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, di procedere alla rinnovazione di contratti d’appalto scaduti, anche dopo l’entrata in vigore della legge 18 aprile 2005, n.62 (c.d. legge comunitaria 2004) che, all’art.23, comma 1, ha espressamente soppresso l’ultimo periodo dell’art.6, comma 2, legge 24 dicembre 1993, n.537, che, a sua volta, ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza.

Il t.a.r. ha, in particolare, giudicato illegittima l’impugnata determinazione negativa sulla base del decisivo rilievo che l’avvenuta eliminazione dall’ordinamento della disposizione che ammetteva il rinnovo espresso dei contratti non valeva ad impedire l’applicazione di una diversa disposizione, l’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, della cui compatibilità comunitaria non è lecito dubitare, che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione e che, quindi, la rinnovazione richiesta dall’originaria ricorrente non poteva validamente ritenersi preclusa dall’entrata in vigore dell’art.23 della l. n.62/05.

Il Ministero appellante critica la correttezza della riferita ricostruzione, rilevando che all’eliminazione della clausola dell’ordinamento che permetteva il rinnovo dei contratti deve assegnarsi valenza generale e che, in ogni caso, difettavano le condizioni, di fatto e di diritto, per l’applicazione della diversa fattispecie contemplata dall’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95.

La società appellata difende, di contro, la correttezza del giudizio reso in prima istanza, assumendo, in particolare, la ricorrenza dei presupposti legittimanti l’affidamento a trattativa privata dei nuovi servizi, secondo la disposizione sopra menzionata, e deducendo, comunque, con l’appello incidentale, la sussistenza di vizi diversi ed ulteriori, rispetto a quelli riscontrati in prima istanza (ma ritualmente dedotti con il ricorso originario), a carico della determinazione controversa.

2.- Il rispetto dell’ordine logico nella trattazione delle questioni controverse impone di esaminare prioritariamente l’appello dell’Amministrazione.

2.1- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, di conseguenza, accolto.

2.2- Deve premettersi che la modifica introdotta dall’art.23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n.2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt.43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.

2.3- In conformità a tale premessa metodologica, deve osservarsi che all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.

Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.

Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.

2.4- In applicazione di tale parametro interpretativo, che postula un’esegesi restrittiva (e che ne preclude una estensiva) della disposizione di seguito indicata, si deve, allora, rilevare che il richiamo dell’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, sulla base del quale i giudici di prima istanza hanno affermato la praticabilità del rinnovo nella fattispecie controversa, risulta del tutto inappropriato, sia in quanto l’anzidetta disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come si ricava dall’esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base (nella specie inesistente).

A ben vedere, infatti, nel caso in esame l’impresa non ha chiesto un nuovo affidamento, come richiesto dall’art.7 d.lgs. n.157/95, ma ha invocato la diversa e non equiparabile ipotesi della rinnovazione del contratto, che si fonda su una ratio e su presupposti divergenti da una diversa ed autonoma aggiudicazione (seppur avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi).

Non solo, ma quand’anche si intendesse riconoscere l’astratta applicabilità della predetta disposizione alla fattispecie controversa, si dovrebbe, comunque, rilevare la mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice).

2.5- Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).

3.- L’accertamento della fondatezza dell’appello principale impone la disamina di quello incidentale, con il quale l’Istituto di vigilanza notturna e diurna metronotte s.r.l. reitera le censure già formulate con il ricorso originario e non esaminate dal t.a.r. ed insiste nel pretendere il risarcimento dei danni patititi per effetto del gravato diniego di rinnovo.

3.1- Deve preliminarmente rilevarsi, al riguardo, che tutte le argomentazioni, sviluppate con l’appello incidentale, intese a dimostrare l’estraneità della fattispecie controversa all’ambito applicativo dell’art.23 l. n.62/05 ovvero la portata preclusiva (in ordine all’applicazione di quest’ultima disposizione) dell’espressa previsione, prima nel bando di gara e, poi, nel contratto, della possibilità del rinnovo espresso devono intendersi già disattese sulla base delle considerazioni, dettagliate nei punti che precedono, con le quali sono stati chiariti la consistenza e gli estremi della portata precettiva della suddetta disposizione (anche con riguardo ai contratti già stipulati).

3.2- Resta, dunque, da esaminare, quale unica censura diversa da quelle già scrutinate, il motivo (reiterato con l’appello incidentale) relativo alla dedotta violazione dell’art.10-bis della legge n.241 del 1990.

Risulta agevole, al riguardo, rilevare che la fattispecie controversa deve intendersi estranea al perimetro dell’ambito applicativo oggettivo della disposizione asseritamene violata.

Mentre, infatti, quest’ultima prescrive l’adempimento del c.d. preavviso di rigetto nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte, e cioè nell’amministrazione di procedure tipiche previste dalla legge come attivabili da un soggetto privato, nel caso di specie la domanda dell’impresa si inserisce nella gestione di un rapporto contrattuale che, per la natura stessa della relazione giuridica cui accede, non può in alcun modo qualificarsi come procedimento amministrativo.

Ne consegue che l’Amministrazione non era tenuta all’osservanza del precetto contenuto nell’art.10-bis l. n.241 del 1990 e che deve, di conseguenza, escludersi la sussistenza del vizio denunciato con l’appello incidentale.

4.- Il diniego di rinnovo gravato in prima istanza si rivela, in sintesi, del tutto coerente con la normativa di riferimento, per come sopra interpretata, conforme alle regole di azione ed ai principi da essa desumibili in materia di rinnovo degli appalti pubblici e, quindi, immune dai vizi denunciati con il ricorso originario.

5.- Alla riscontrata validità dell’azione amministrativa censurata consegue, poi, la reiezione della domanda risarcitoria, pure riproposta con l’appello incidentale.

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale, con conseguenti riforma della decisione impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.

7.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello principale, respinge quello incidentale e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado; condanna la società appellata a rifondere al Ministero della difesa le spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila);

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio 2006, con l’intervento dei signori:

Stenio Riccio                         – Presidente

Pier Luigi Lodi                        – Consigliere

ANTONINO ANASTASI                           – Consigliere

Carlo Deodato                       – Consigliere Estensore

Sandro Aureli                        – Consigliere

 

L’ESTENSORE                               IL PRESIDENTE

Carlo Deodato                               Stenio Riccio

IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

31 ottobre 2006

(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

Il Dirigente

Antonio Serrao