DIRIGENTISCUOLA- Di.S.Conf. 
ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE-SINDACALE
DIRIGENTI AREA ISTRUZIONE E RICERCA
CONFEDERATI CODIRP

Foggia 17/08/2021

• Al Capodipartimento per il sistema  educativo di istruzione e di formazione
  dr. Stefano Versari,  E, p.c. 

• Al Capodipartimento per le risorse  umane e finanziarie
  Dr. Jacopo Greco

• Al Ministro dell’Istruzione
  On. Prof. Patrizio Bianchi

LORO INDIRIZZI PEC O MAIL 

OGGETTO: Vs. nota prot. n. 1237 del 13.08.2021 sul green pass –                       DEDUZIONI E RICHIESTA DI RITIRO.

     Egregio dr. Versari,

1. ho letto LA Sua nota evidenziata in oggetto, focalizzando l’attenzione sulla parte concernente le disposizioni introdotte dal decreto-legge n. 111 del 6 agosto 2021 sul c.d. green pass; che, nel sesto dei dodici commi di cui si compone, ha inserito l’articolo 9-ter nel decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 87 del 17 giugno 2021, rubricato “Impiego delle certificazioni verdi Covid-19 in ambito scolastico e universitario”.

     In stretta sintesi vi è statuito che:

a) dall’1 settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, cessazione dello stato di emergenza, tutto il personale della scuola deve possedere ed è tenuto a esibire la certificazione verde COVID-19; diversamente risultando assente ingiustificato e dal quinto giorno incorrendo nella sospensione del rapporto di lavoro con conseguente mancata retribuzione o altro emolumento comunque denominato: tranne che non si tratti di soggetti esentati dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti nella circolare del Ministero della salute, appena emanata con n. prot. 35309 del 04.08.2021.

 b)I dirigenti scolastici devono verificare le prescrizioni, secondo le modalità indicate con apposito D.P.C.M. e potendo altresì il Ministero dell’istruzione, con circolare, stabilirne di ulteriori.

c) Il mancato rispetto delle disposizioni “di cui ai commi 1 e 4” (dell’interpolato art. 9-ter del D. L. 52/2021: ante) – vale a dire: sia per il personale della scuola che non possegga il certificato verde e/o che non lo esibisca, sia per il dirigente scolastico che ometta le verifiche – comporta comunque l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, con loro raddoppio in caso di reiterazione, ex art. 4 del D.L. n. 19 del 25 marzo 2020 (convertito dalla legge n. 35 del 22 maggio 2020) e fermo quanto previsto dall’art. 2, comma 2-bis del D. L. n. 33 del 16 maggio 2020 (convertito dalla legge n. 74 del 14 luglio 2020). 

2. Tanto premesso, la fretta con cui è stata emanata, ancor prima del decreto del presidente del Consiglio, e la qualifica da Lei ascrittale, di costituire essa un parere tecnico, rendono la nota di per sé ambigua e alquanto inusuale in considerazione del soggetto da cui promana. E non si comprende se assorbe la circolare ministeriale legittimata a stabilire ulteriori modalità di verifica in ordine al possesso e all’esibizione del certificato verde, oppure se costituisca una mera – e previa – opinione personale.

Dovrebbe, ragionevolmente, valere la prima ipotesi: per il dichiarato scopo della nota, di “offrire alle istituzioni scolastiche impegnate nell’organizzazione della complessa ripartenza suggerimenti e pareri su questioni emerse a seguito dell’emanazione del (citato) decreto-legge n. 111/2021, in attesa di conversione e, dunque, con possibilità di modifica in sede parlamentare”; e per il fatto che entra analiticamente nel merito della certificazione verde COVID 19 (punto 4), del controllo del suo possesso (punto 5),  delle conseguenze del mancato suo possesso (punto 6), dei primi quattro giorni di assenza ingiustificata  e della sospensione dal servizio a partire dal quinto giorno (punto 7).

3. Lo fa fornendo comunque indicazioni per un verso condivisibili. Ma per un altro verso solleva non poche perplessità, nel metodo e nel merito.

Le solleva nel metodo, poiché al termine della maratona iniziata nel pomeriggio del 12 e conclusasi alle soglie dell’alba del 13 agosto avevamo sottoscritto, come DIRIGENTISCUOLA, il Protocollo d’intesa per il rientro a scuola in presenza dopo aver ottenuto dal Ministro, conditio sine qua non per la firma, per il tramite del Suo collega Jacopo Greco, che ci legge al pari dell’On. Ministro,  l’assicurazione che avrebbe avviato un confronto con le OO.SS. sulla bozza di circolare contenente le “ulteriori modalità” di attuazione delle disposizioni del decreto-legge in discorso. In assenza del concordato confronto DIRIGENTISCUOLA avrebbe ritirato la firma.

Evidentemente devo desumere un difetto di coordinamento delle due strutture amministrative di vertice!

Quanto al merito, per intanto concordiamo sul giustamente rimarcato obbligo di legge del personale della scuola di possedere e di esibire il certificato verde per poter accedere al luogo di lavoro ed espletare il servizio ovvero, qualora non ci si possa vaccinare (con il ciclo completato o con la prima dose da almeno 15 giorni), allegandosi di essere risultati negativi a un tampone molecolare o rapido nelle 48 ore oppure di essere guariti da COVID 19 nei sei mesi precedenti (con il richiamo, sul punto, dell’art. 3, comma 1 del decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105). Così come conveniamo sul fatto che la condizione di non vaccinabilità deve essere certificata (ed esibita) secondo i criteri definiti dalla circolare del Ministero della salute, emanata con n. prot. 35309 del 04.08.2021 (ante).

Pure condivisibile, e conforme alla ratio legis, è l’estensione del possesso e dell’esibizione del certificato verde (così come il rigoroso rispetto di tutte le altre misure precauzionali) da parte del personale non dipendente dal Ministero che opera a diverso titolo nelle istituzioni scolastiche o nei servizi educativi dell’infanzia.

Il controllo, invece, del suo possesso, l’irrogazione delle sanzioni previste, i provvedimenti conseguenti per gli inadempienti, DOVEVANO essere oggetto del concordato confronto. 

Qualsivoglia anticipazione, anche se espressa come parere tecnico trasmesso, però, come informativa, non può essere accettata.

A partire dall’insidiosa  l’indicazione secondo cui il dirigente scolastico può formalmente delegare il controllo al – generico – personale della scuola, se – come parrebbe – il riferimento è alla delega di funzioni, con conseguente trasferimento o spostamento delle competenze (e inerenti responsabilità, qui poco importa se esclusive o concorrenti) dal delegante al delegato, mancando una espressa disposizione di legge che lo consenta ovvero estrapolabile dai principi generali del diritto amministrativo e se sussistente un’intrinseca, oggettivamente apprezzabile, ragione organizzativa. Mentre diverso è il discorso se il riferimento è a una generica assegnazione o designazione di un compito, che però mantiene in capo al delegante (il dirigente scolastico) l’esclusiva responsabilità esterna o verso terzi (e verso la stessa Amministrazione).

In attesa del confronto, anticipo che è  apprezzabile , ovviamente, la predisposizione dell’apposita piattaforma interistituzionale che rende disponibile l’applicativo per il controllo della suddetta certificazione: ciò che dovrebbe consentire la celerità dell’adempimento.

Ancora, condivisibile – e sufficiente anche a nostro parere – è la registrazione dell’avvenuto controllo con atto interno recante l’elenco del personale che ha esibito la certificazione verde e di quello eventualmente esentato, senza per forza acquisire copia della certificazione del dipendente. Anche se pure qui sarebbe insussistente in radice la (presunta) violazione della privacy, poiché è la legge che rende lecito, in automatico e senza il consenso dell’interessato, l’accesso ai dati personali, sensibili e ultrasensibili: ovviamente con l’accortezza di trattarli secondo i canoni della pertinenza, non eccedenza, essenzialità, sul punto fornendosi una mera informativa; vale a dire in misura strettamente funzionale all’obbligo datoriale di tutelare la salute e garantire la sicurezza nei luoghi di lavoro dei dipendenti e degli utenti del servizio.

4. Si è d’accordo con Lei che l’assenza ingiustificata del personale non in possesso del certificato verde e/o che si rifiuta di esibirlo non debba essere compresa e assorbita nelle fattispecie disciplinari regolate dall’articolo 55 del D.Lgs. 165/2001 e successive modifiche e integrazioni (oltre che dalle disposizioni contrattuali), essa rivestendo ex litteris una distinta e autonoma natura amministrativa, contenuta in una norma di pari grado nella gerarchia delle fonti, quindi prevalente ratione temporis e, più ancora pensiamo, perché dotata del carattere di specialità. Nutriamo invece ragguardevoli riserve sull’equiparazione totale che Lei compie dell’assenza per i primi quattro giorni con le assenze decorrenti dal quinto giorno.

È certamente vero che, ai sensi dei commi 1 e 4 (dell’interpolato art. 9-ter del D. L. 52/2021: ante) – vale a dire: sia per il personale della scuola che non possegga il certificato verde e/o che non lo esibisca, sia per il dirigente scolastico che ometta le verifiche – sia l’una che le altre soggiacciono al medesimo effetto, consistente nell’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, depenalizzata, da 400 a 1.000 euro, con raddoppio in caso di reiterazione, ex art. 4 del D. L. n. 19 del 25 marzo 2020 (convertito dalla legge n. 35 del 22 maggio 2020) e fermo quanto previsto dall’art. 2-bis del D. L. n. 33 del 16 maggio 2020 (convertito dalla legge n. 74 del 14 luglio 2020). Ma la lettera della legge e l’interpretazione sistematica delle disposizioni figuranti nel medesimo testo per altro aspetto distinguono le due fattispecie, imponendo – oltre la sanzione amministrativa testé menzionata – la sospensione dal servizio e di ogni voce retributiva comunque denominata, con ovvie ricadute sul trattamento pensionistico e di fine rapporto, solo dal quinto giorno di assenza. Nel mentre per le assenze dei primi quattro giorni non si fa parola di sospensione dal servizio (piuttosto trattandosi di uno speciale mero impedimento temporaneo legale a esercitarlo) e (di conseguenza) di sospensione di ogni retribuzione.

Si consideri peraltro che, se pure per i primi quattro giorni il personale renitente conserva lo stipendio senza il corrispettivo della prestazione, la sanzione amministrativa minima di 400 euro assume anche effetti più che compensatori, riversandosi l’introito – superiore alla cifra massima di 70 euro al giorno netti, che percepisce un docente di scuola media di secondo grado al termine della carriera – nella disponibilità dell’erario per l’incremento dei fondi necessari alla retribuzione dei supplenti sostituti (ex art. 1, comma 6 del decreto legge 111, introduttivo dell’art. 9-ter del D. L. 52/2021, cit.). Nel mentre, come detto, dal quinto giorno di assenza, e già comminata la sanzione amministrativa, subentra la sospensione del rapporto di lavoro e di ogni tipologia di retribuzione.

Per contro, non si comprende quale sia “la norma generale” che Lei richiama per sostenere che non spetta nessuna retribuzione anche nei primi quattro giorni di assenza ingiustificata (perciò soggetta anch’essa alla sopra menzionata sanzione amministrativa). Né fornisce al riguardo qualsivoglia riferimento giurisprudenziale.

E non è, per così dire, una questione puramente accademica, perché ben comprenderà che questa Sua interpretazione produrrebbe un sicuro contenzioso, con tanto di previe diffide rivolte ai dirigenti scolastici, promosse dalle stesse associazioni sindacali che, allo stesso tempo, rappresentano i lavoratori da tutelare e la loro controparte datoriale, ovvero da unici presidentiproprietari di due distinte sigle che rispettivamente associano gli uni e gli altri.

Lei ben converrà che davanti a un giudice i dirigenti scolastici (rectius: l’Amministrazione) non potrebbero di certo difendersi adducendo di essersi attenuti a un parere tecnico, per quanto autorevole possa essere.

Lo stesso è a dirsi per “i correlati aspetti organizzativi sui quali la norma non interviene”: chi copre le classi se per i primi quattro giorni, atteso che la nomina del supplente è prevista dal quinto giorno? E quale deve essere la durata della nomina del supplente? 

Anche qui risposte affidabili non possono stimarsi gli “equilibrati suggerimenti” secondo cui un contratto di supplenza avrà (potrebbe avere) luogo soltanto a partire dal primo giorno di sospensione formale dal servizio del titolare (ciò è a dire dal quinto giorno dell’assente ingiustificato), senza un termine finale espresso, sostituito dalla clausola risolutiva del rientro del medesimo titolare una volta che si sia indotto a produrre il certificato verde e a esibirlo: ciò che non è consentito dal CCNL e dal quale non pensiamo proprio che un parere tecnico possa derogare, pur se farlo lo “si ritiene necessario”.

Se dunque “la norma non interviene”, e non potrà intervenire neanche il D.P.C.M. che dovrà darne attuazione, sarà il dirigente scolastico – e si potrà pure scriverlo – a regolarsi volta per volta per garantire la continuità del servizio, magari – è solo un’ipotesi – stipulando il contratto di supplenza per un solo giorno, anche in caso di assenza ingiustificata del titolare nei primi quattro giorni, con eventuale proroga come di diritto.

Infine, in ordine aisoggetti chiamati ad attivare le procedure sanzionatorie, non dovrebbe revocarsi in dubbio – perciò si è d’accordo – che essi siano il direttore generale dell’USR nei confronti dei dirigenti scolastici omissivi, siccome datore di lavoro quale ufficio territoriale del Ministero; e questi ultimi, parimenti nella qualità di datori di lavoro, nei confronti del dipendente personale dell’istituzione scolastica. D’altronde, trattandosi qui di sanzioni fisse, non sussistono quelle esigenze di garanzia e di personalizzazione, proprie invece dei procedimenti disciplinari.

5. Per quanto riportato e argomentato, si chiede l’immediato ritiro della nota e la pronta convocazione del promesso tavolo di confronto, allo scopo di offrire, nel consueto spirito di una costruttiva collaborazione, soluzioni sostenibili e giuridicamente corrette ai problemi prospettati. La circostanza è propizia per inviarLe i più cordiali saluti.

Il Presidente nazionale
Attilio Fratta

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